+38 (050) 647-84-61

Матеріально-правові форми захисту майнових авторських прав

Бурлаков С. Ю., адвокат, к.ю.н.

Матеріально-правові форми захисту майнових авторських прав на результати інтелектуальної, творчої діяльності у галузі науки, літератури і мистецтва

Бурлаков С. Ю., адвокат, к.ю.н.

Цивільно-правові способи захисту майнових (виключних) прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права. Твір може бути використаним різними шляхами. Так, відповідно до ч.1 ст.15 Закону України «Про авторське право та суміжні права»[1] до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Узагальнюючи цю норму, можна констатувати, що автору належить виключне право на використання твору в будь-якій формі та будь-яким способом. О. П. Сергєєв визначає це право як можливість автором самому вирішувати усі питання, пов’язані з наданням третім особам доступу до твору та їх використанням[2]. Оскільки велика кількість видів творів та способів їх використання породжує законодавчу невизначеність терміну використання, тому, видається, можливі три основні шляхи до розкриття права використання в законодавстві: 1) формулювання такого права в загальному вигляді; 2) розкриття змісту основних правомочностей автора відносно різних видів творів; 3) встановлення права авторів відповідно до способів використання таким чином, щоб у відриві від груп об’єктів найбільш повно охоплювати можливі дії з використання твору. На сучасному етапі розвитку авторського права більшість країн відмовилися від пооб’єктного переліку прав у зв’язку з стрімкою появою нових способів використання старих об’єктів. Законодавство розвинених країн поступово перейшло на систему універсальних правомочностей. Разом з тим головною метою самостійного переліку окремих авторських правомочностей є необхідність виокремлення суспільно важливих способів використання твору і зобов’язання потенційного користувача отримувати окремі дозволи автора на кожний такий вид користування. В країнах з прецедентною системою права суд в кожному випадку встановлює чи мало місце використання твору з загального визначення права на використання твору і ділової практики (наприклад, Велика Британія). Все це призвело до поступового формування системи певних авторських правомочностей.

В доповіді Комітету з правових питань та цивільних прав Європейського парламенту від 2 жовтня 1997 р. (п. 21) в якості основних прав вказано право на відтворення, право на доведення до публіки, право на розповсюдження. Право на доведення до публіки вказано і в Договорі про авторське право від 20 грудня 1996 р.

Слід зазначити, що виключні майнові права інтелектуальної власності на об’єкт авторського права – це квазіабсолютні виключні майнові права на нетілесний об’єкт, що є результатом праці, яка носить творчий характер, вони мають економічну цінність та здатні вільно відчужуватися з урахуванням обмежень, встановлених в інтересах захисту особистих прав створювачів твору в цілому і об’єктів-елементів, що входять до його складу та публічних інтересів суспільства. Ці права мають територіальний, строковий характер та допускають одночасну економічну експлуатацію твору необмеженим колом осіб[3].

В. О. Калятін зазначає, що спосіб доступу до твору повинен стати основним критерієм для формування окремих авторських провомочностей, оскільки саме в цьому полягає кінцевий сенс будь-якого використання твору[4]. На думку цього дослідника, способи розширення аудиторії можуть бути поділені на дві групи: 1) пов’язані з використанням речових носіїв, що надаються аудиторії; 2) пов’язані з використанням неречових носіїв[5]. В цілому правомочності відносно використання твору можуть бути зведені до трьох основних прав: 1) права на надання твору для безпосереднього сприйняття (показ, виконання); 2) права на надання твору через речові носії; 3) права на надання твору через неречові носії (шляхом передачі в ефір або по кабелю)[6]. Видається, що такий підхід до права на використання твору дасть змогу захистити правоволодільця від несанкціонованого використання не тільки у вже існуючих формах, а й в потенційно можливих.

В країнах англосаксонської системи права на практиці визнають «субсидіарні» права, які базуються на певних своєрідних умовах розповсюдження твору (розповсюдження твору на території однієї мови, видання твору для книжкових клубів, видання в м’якій обкладинці, публікація твору в дайджестах, періодичному виданні тощо). Всі ці способи використання відкривають доступ до твору конкретно визначеним категоріям публіки, тому виникнення такого розподілу обумовлюється практичністю його застосування. Разом з тим структура аудиторії змінюється і такий спосіб використання є нестабільним, що призводить у подальшому до порушення майнових прав.

Право на використання твору є майновою цінністю, яка може приносити стійкий прибуток та може бути реалізована.

Якщо дотримуватися класифікації, яка наведена вище, то майнові авторські права можна охарактеризувати так.

Право на надання твору через його речові носії. В цю групу можна включити: право на відтворення, право на розповсюдження, право на здачу твору в прокат, право на імпорт.

Право на надання твору для безпосереднього сприйняття. До цієї групи правомочностей можна віднести два авторських права: право на публічний показ і право на публічне виконання. Ці способи використання полягають в тому, що глядач безпосередньо сприймає твір, оскільки після припинення дій особи з забезпечення доступу до твору, глядач втрачає можливість доступу до твору (доступ до твору обмежений часом, а аудиторія обмежена можливістю безпосереднього сприйняття оригіналу твору або його фіксації [7].

Право на надання твору через його неречові носії. В рамках цієї групи слід розглядати право на передачу в ефір, право на сповіщення для загального відома по кабелю, а також право надання доступу до твору у комп’ютерній мережі.

Право на інші способи використання твору. До цієї категорії слід віднести право на переклад, право на переробку твору.

Тому в подальшому аналізі захисту майнових (виключних) авторських прав будемо виходити з наведеної класифікації.

Міжнародна торгівля товарами та послугами в більшості проявляється в торгівлі інтелектуальною власністю. Право інтелектуальної власності є порівняно молодою галуззю законодавства, яка постійно та динамічно розвивається, особливо під впливом міжнародного законодавства. Одною з визначальних ознак таких змін є тенденції гармонізації та уніфікації правового регулювання охорони результатів інтелектуальної, творчої діяльності. На думку деяких дослідників, людство стоїть на порозі створення нової моделі прав – світової глобальної правової системи[8].

Видається, що до способів гармонізації національного законодавства про авторське право, які розвиваються під впливом норм міжнародного публічного права, відносяться: принцип надання національного режиму; уніфікація змістовної частини охорони майнових прав авторів, що надаються певними країнами шляхом встановлення мінімального обсягу охоронювальних прав; співпраця країн-учасниць в процесі подання заявок та реєстрації національних об’єктів; створення локальних систем охорони шляхом укладення регіональних угод.

Інтенсивний розвиток інтеграційних процесів у сфері права прийнято вважати одним з найбільш визначних та дієвих способів запобігання неправомірному використанню виключних прав на об’єкти авторського права. А. І. Абдуллін в результаті аналізу процесів правової уніфікації і гармонізації в галузі інтелектуальної власності (на прикладі Європейського Союзу) зазначає, що передумови, які призвели до початку інтеграційних процесів, полягають виключно в економічній площині і визначаються імперативами ринкової економіки[9]. Економічні передумови інтеграції та глобалізації також підтримують зарубіжні вчені, які відзначають, що гармонізація загальноєвропейських норм у галузі права інтелектуальної власності, яку здійснює Європейська комісія, продиктована економічними цілями, такими як створення внутрішнього об’єднаного ринку та вільне переміщення на ньому товарів та послуг[10]. Близькою до наведених думок є висловлювання представників Стокгольмської економічної школи. Так, А. Бард та Я. Зондерквіст відстоюють позицію, що як аристократія і буржуазія законодавчо впливали в свій час на недоторканність приватної власності, так нині буржуазія і неотократія об’єднують свої зусилля для проголошення авторських прав в якості засобу рятування цивілізації… В рамках такої стратегії є очевидним, що будь-яка форма власті, не захищена авторським правом, буде вважатися аморальною, а з точки зору юридичної монополії буржуазії буде інтерпретована як нелегальна[11].

Підтримуючи цю точку зору, слід відзначити, що в промислово розвинутих країнах з’явилась тенденція зміни розстановки пріоритетів у галузі правової охорони інтелектуальної власності: первинним в теперішній час є надання правової охорони для таких суб’єктів, як телевізійні, кіно- та відеокомпанії, організації стільникового та кабельного сповіщення, спеціалізовані організації з колективного управління майновими правами авторів. Видається, що посилення правової охорони вказаних об’єктів відбувається не з урахуванням інтересів держав та творця, а з урахуванням фінансових інтересів суб’єктів паратворчої діяльності (телевізійно-, відео-, кінокомпаній, організацій стільникового та кабельного сповіщення). Така тенденція є доволі небезпечною, оскільки включає в себе потенційну загрозу зловживання правами з боку вказаних суб’єктів.

Видається, що вплив міжнародного публічного права на вітчизняне законодавство про авторське право відбувається у трьох формах: на підставі існуючих публічно-правових обов’язків України внаслідок її участі в міжнародних договорах; в межах приготування запланованих приєднань України до інших міжнародних угод; за рахунок гармонізації, яка проводиться Україною добровільно у зв’язку з бажанням наближення до права Європейського Союзу.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Конституції України[12] права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави. Розвиваючи положення зазначеної норми, ч. 1 ст. 54 Конституції України гарантує громадянам свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності.

Кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом (ч. 2 ст. 54 Конституції України). Більш того, ч. 1 ст. 55 Конституції України проголошує, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а ч. 5 ст. 55 Конституції України надає кожному право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

На реалізацію цих конституційних положень спрямовано норми ЦК України та Закону України «Про авторське право та суміжні права».

Так, відповідно до ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. При цьому право на захист за приписами ст. 20 ЦК України здійснюється особою на власний розсуд.

Слід зауважити, що дія Директив ЄС поширюється лише на майнові авторські права. Проявляючи повагу до особливостей національних правових систем та національних правових традицій, міжнародні нормативно-правові акти залишають правове регулювання особистих немайнових (моральних) прав на результати інтелектуальної, творчої діяльності на розсуд національного нормотворця, і, таким чином, дія директив ЄС не поширюється на особисті немайнові права авторів.

Далі, методологічно правильним, видається, необхідність звертутися до зарубіжного досвіду цивільно-правового захисту майнових авторських прав.

Президент України В. Ющенко та Генеральний директор Світової організації торгівлі Паскаль Ламі 5 лютого 2008 року підписали Протокол про вступ України до Світової організації торгівлі. Відповідно до ст. 9 Конституції України згода на обов’язковість міжнародних угод повинна бути надана Верховною Радою України. Статтею 14 Маракешської угоди про заснування СОТ[13] передбачено, що на 30 день після офіційного повідомлення про ратифікацію Генеральна Рада СОТ оголошує про набуття Україною повноправного членства в СОТ.

Під час здійснення міжнародного культурного співробітництва важливого значення набувають питання, пов’язані з міжнародною (конвенційною) охороною авторських прав. Це обумовлюється розширенням обміну між країнами науково-технічними досягненнями, а також бурхливим розвитком засобів поширення інформації, зокрема інформаційних технологій[14].

Кожна держава встановлює норми авторського права відповідно до цілей і завдань, які вона ставить перед ними. Однак ті відмінності, які існують між законодавством різних країн, не виключають можливість співробітництва між ними та взаємної охорони авторських прав на твори їх громадян. На відміну від інших суб’єктивних прав, авторські права, набуті на території однієї держави, не дістають автоматичного визнання в іншій державі. Це положення діє у відносинах між усіма країнами, що пояснюється територіальним характером авторського права[15]. Авторські права виникають на підставі законів конкретної держави, тому їх дія обмежується територією останньої. Дія цих прав у іншій країні залежить від встановлених у ній правил. Тому, цілком справедливо вказував Л. А. Лунц, що суб’єктивні права автора, які виникають в одній країні, позбавлені екстериторіального характеру[16].

Абсолютність авторського права може бути обмежена лише територією, на якій воно визнається, оскільки внаслідок нематеріальності об’єкта цього права не піддається часово-просторовому впливу[17]. Нематеріальний характер результату творчої діяльності обумовлює неконтрольованість авторського права на нього з боку його володільця, оскільки завдяки науково-технічному прогресу твір, опосередкований необмеженою кількістю примірників, існує практично завжди і всюди[18].

Видається, що охорона авторських прав іноземців ґрунтується на двох способах захисту: 1) на укладенні державами або іншими суб’єктами публічного права двосторонніх та 2) багатосторонніх угод. Незважаючи на те, що нині основною складовою механізму системи міжнародної охорони авторських прав є Бернська конвенція (Паризький акт від 24 липня 1971 р.)[19] про охорону літературних і художніх творів і Всесвітня (Женевська) конвенція про авторське право[20] від 6 вересня 1952 р., зазначена охорона здійснюється також на засадах взаємності та укладення двосторонніх угод.

Бернська конвенція містить низку положень матеріально-правового характеру, які є обов’язковими для країн-учасниць, сукупність яких певною мірою становить систему міжнародного регулювання авторських прав. Поряд з нею діє Всесвітня конвенція, вихідним принципом якої є національний режим (асиміляція), встановлений на основі національного законодавства.

Разом з тим еволюція національного законодавства різних країн безпосередньо пов’язана з розвитком міжнародного співробітництва в галузі авторського права, зокрема з значним впливом на це законодавства Бернської та Всесвітньої конвенцій. Більш того, з метою повнішої уніфікації правил застосування Бернської конвенції та законодавства різних країн було досягнуто посилення принципу її домінування[21].

У сучасний період особливої уваги заслуговує Угода про торговельні аспекти права інтелектуальної власності[22] (надалі – Угода ТРІПС). Цей міжнародний документ істотно змінив підхід до проблем інтелектуальної власності у світі.

На відміну від інших міжнародних угод у цій сфері вона визначає конкретні терміни приведення законодавства країн-учасниць відповідно до вироблених норм, створює механізм вирішення спірних питань на міждержавному рівні. Інтелектуальна власність розглядається угодою ТРІПС як об’єкт міжнародної торгівлі, а її захист є однією з форм зовнішньоторговельного регулювання.

Так, ч. 1 ст. 41 Угоди ТРІПС вимагає, щоб законодавство держав-членів цієї угоди передбачало процедури по забезпеченню прав інтелектуальної власності, що дасть змогу застосувати ефективні дії, спрямовані проти будь-якого порушення прав інтелектуальної власності, в тому числі: 1) негайні засоби правового захисту для запобігання порушенням і 2) засоби правового захисту, що є правовою санкцією для утримання від подальших порушень.

Слід зауважити, що ці способи захисту повинні застосовуватися лише таким чином, щоб запобігти створенню перешкод у законній торгівлі та забезпечити захист проти зловживань ними.

Серед загальних вимог, що висуваються до цивільно-правових способів захисту порушених прав, окремо виділяються вимоги рівності та справедливості (ч. 2 ст. 41 Угоди ТРІПС).

Графічно цивільно-правові способи захисту авторських прав можна відобразити так:

Рис.1. Цивільно-правові способи захисту авторських прав за Угодою ТРІПС

 

Так, відповідно до ч. 1 ст. 44 Угоди ТРІПС судовий орган має право видати судовий наказ, що зобов’язує будь-яку сторону утриматись від правопорушення.

Відповідно до ст. 45 Угоди ТРІПС судовий орган має право видати судовий наказ, що зобов’язує порушника відшкодувати правоволодільцю збитки в сумі, що є достатньою для компенсації шкоди, яка понесена правоволодільцем у зв’язку з порушенням його права інтелектуальної власності порушником, який знав або мав вагомі підстави знати про те, що він здійснює протиправні дії.

У відповідних випадках ч. 2 ст. 45 Угоди ТРІПС держави-члени можуть надавати судовим органам право видання судового наказу, що дає змогу звертати стягнення на прибуток та/або сплату попередньо встановлених збитків, навіть якщо порушник не знав або не мав ґрунтовних підстав знати про те, що він здійснює протиправні дії. Таким чином, в частині стягнення збитків або відшкодування шкоди Угода ТРІПС допускає застосування відповідальності без вини.

Оскільки основною метою Угоди ТРІПС було відшукання балансу інтересів як авторів, так і користувачів, то в Угоді ТРІПС надається можливість протидіяти неправомірній поведінці автора, що призводить до порушення прав правомірного користувача. Так, відповідно до ст. 48 Угоди ТРІПС сторона, за заявою якої було прийнято заходи і яка допустила зловживання процедурами по забезпеченню дотримання прав інтелектуальної власності, зобов’язана надати стороні, на яку було незаконно накладено зобов’язання або обмеження, достатню компенсацію за шкоду, завдану в результаті такого зловживання.

Таким чином, Угода ТРІПС надає мінімальні матеріально-правові гарантії дотримання прав авторів та інших правоволодільців.

Незважаючи на застосування Угоди ТРІПС, в державах – членах ЄС є суттєві відмінності законодавства, що не дає змоги суб’єктам прав інтелектуальної власності користуватися рівноцінним рівнем охорони на території всієї спільноти, зокрема, це стосується процедур припинення діяльності, пов’язаної з контрафакцією або піратством (судові заборони), тимчасових заходів, що застосовуються для забезпечення доказів, визначення рівня завданої шкоди. Тому необхідним є звернення до законодавства країн ЄС.

Розглядаючи європейський аспект цієї проблеми, слід зазначити, що відповідно до Угоди про партнерство та співробітництва між Україною та Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами від 16 липня 1994 року[23] Україна взяла на себе зобов’язання удосконалювати захист прав на інтелектуальну власність для того, щоб забезпечити рівень захисту, аналогічний до існуючого в Співтоваристві, включаючи ефективні засоби забезпечення дотримання таких прав. З урахуванням положень Тимчасової угоди про торгівлю та торговельні відносини між Європейським Співтовариством, Європейським співтовариством з вугілля та сталі та Європейським співтовариством з атомної енергії, з одного боку, і Україною, з іншого від 1995 р.[24] приведення законодавства у відповідність до актів ЄС, прийнятих до березня 1998 р., мало статися до 1 лютого 2001 р. Більш того, відповідно до вказаної угоди Україна зобов’язана продовжити удосконалення захисту прав на інтелектуальну власність, щоб забезпечити рівень захисту, аналогічний існуючому в ЄС та закріпленому у відповідних актах, зокрема в Директиві Європейського парламенту та Ради 91/250/ЄЕС від 14 травня 1991 року про правову охорону комп’ютерних програм[25], Директиві Європейського парламенту та Ради 93/83/ЄЕС від 27 вересня 1993 року про координацію деяких положень авторського права і суміжних прав за застосування їх до супутникового мовлення та кабельної ретронсляції[26], Директиві Європейського парламенту та Ради 93/98/ЄЕС від 29 жовтня 1993 року про гармонізацію строку охорони авторського права і деяких суміжних прав[27], Директиві Європейського парламенту та Ради 92/100/EС від 19 листопада 1992 року про право на прокат, право на позичку та деякі суміжні права у сфері інтелектуальної власності[28], Директиві Європейського парламенту та Ради 96/9 ЄЕС від 11 березня 1996 року про правову охорону баз даних[29], Директиві Європейського парламенту та Ради 2001/29/EС від 22 травня 2001 року про гармонізацію певних аспектів авторського права та суміжних прав у інформаційному суспільстві[30], Директиві Європейського парламенту та Ради 2001/84/EС від 27 вересня 2001 року про право слідування на користь авторів оригінального твору мистецтва[31] тощо.

На виконання зазначених вище положень Верховною Радою України був прийнятий Закону України «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу»[32], відповідно до якого було затверджено Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, в тому числі щодо гормонізації законодавства у галузі права інтелектуальної власності. З моменту прийняття цих законодавчих актів у галузі права інтелектуальної власності взагалі та авторського права зокрема відбулися значні зміни. Так, у 2003 році був прийнятий ЦК України[33], Господарський кодекс України[34], внесено зміни до Закону України «Про авторське право та суміжні права» тощо.

В європейському праві охорона інтелектуальної власності підпорядкована завданню забезпечення безперешкодного функціонування внутрішнього ринку Європейського Співтовариства, про що свідчить ст. 30 Договору про створення Європейського Співтовариства. Одна з особливостей європейського законодавства про авторське право полягає в багатоступеневості процесу наближення національних систем правового регулювання.

Так, основним прийомом нормотворення є поширення більш високих стандартів охорони, що існують в окремих країнах Європейського Співтовариства, на всіх його членів. При цьому сфера національних інтересів у сфері авторського права обмежується факультативними положеннями директив, що носять рамочний характер.

Для більшої ілюстративності наведемо декілька рішень ЄС зі спірних питань щодо порушень положень авторського права суб’єктами авторських правовідносин країн-членів Європейського Співтовариства. Так, у справі 78/70, Deutsche Grammophon v. Metro SB ЄС дійшов висновку, що положення ст. 28, 29 Договору про створення Європейського Співтовариства (надалі – Договір ЄС) передбачають, що в торгівлі між державами-членами забороняються кількісні обмеження на імпорт та експорт, а також будь-які інші засоби аналогічного характеру, що поширюються на авторське право та суміжні права. Таким чином, було проголошено принцип, що здійснення авторського права не повинно суперечити цілям, поставленим в Договорі ЄС[35]. В іншій справі 67/79, Coditel SA v. Cine Vog Films SA, а також об’єднаній справі 55 and 57/80, Musik-Vertrieb Membran GmbH and K-Tel International v. GEMA Суд ЄС дійшов висновку, що норми Договору ЄС, спрямовані на забезпечення вільного руху товарів та послуг, справедливої конкуренції, повністю придатні для застосування у сфері авторського права[36].

Як зазначав В. Ентін, при розгляді справ про вичерпання прав Суд ЄС запропонував проводити розмежування між охоронюваними авторським правом товарами та послугами. Вичерпання прав справедливо лише до товарів та не поширюється на надання послуг[37]. Наприклад, відповідно до договору від 08.07.1969 р. французька компанія Les Films de la Boetie в якості правоволодільця виключних авторських прав на фільм «Le Boucher» відступила бельгійській компанії Cine Vogue виключне право на розповсюдження фільму на території Бельгії строком на 7 років. Фільм демонструвався в бельгійських кінотеатрах з 15.05.1970 р. Проте 05.01.1971 р. перший канал німецького телебачення (який приймається у Бельгії) показав німецькомовну версію цього фільму. Компанія Cine Vogue вирішила, що ефірний показ фільму поставив під загрозу його комерційне майбутнє в Бельгії. Вона пред’явила позов до французької компанії Les Films de la Boetie за порушення положень договору про виключне право на розповсюдження, а також до групи кабельних компаній Coditel, що здійснювали показ каналів німецького телебачення по дроту та території Бельгії. Справа була передана на розгляд до Суду ЄС, який вказав на можливість застосування принципу вичерпання права відносно поширення матеріальних об’єктів, а також підкреслив неможливість справедливого застосування цього принципу до інших випадків. Володілець виключного права на публічне розповсюдження фільму на всій території держави-члена може протиставити його діям кабельних телевізійних компаній, які розповсюджували фільм по своїх мережах, отримавши його від організації сповіщення в іншій державі-члені, не порушуючи прав Співтовариства.

У справі 395/87, Lusazo v. SACEM володілець дискотеки оспорював правомірність збору винагороди за публічне виконання музики у Франції за ставками, вищими, ніж у Німеччині або інших країнах[38]. Суд ЄС постановив, що питання про ставки винагороди повинне вирішуватися відповідно до національного законодавства[39].

У справі 402/85, Bаsset v. SACEM володілець дискотеки оспорював правомірність збору додаткової винагороди. За французьким законодавством право на відтворення можна обумовити певною метою. При зміні мети відтворення необхідна додаткова згода автора, за що сплачується додаткова винагорода. Відтворення фонограм та виконань у місцях, де стягується плата за вхід, підпорядковується особливому режиму. Володілець дискотеки наполягав на тому, що він використовує переважно англійський та американський репертуар, а в США та Великій Британії практика обмеження права на відтворення його метою відсутня, тому вимоги SACEM про збір додаткової винагороди незаконні. Суд ЄС висловився на користь застосування відповідних положень національного законодавства про авторське право та суміжні права за умови, що вони не тягнуть дискримінації громадян Франції та громадян інших держав – членів Співтовариства. Таким чином, було підтверджено принцип визнання правомірності відмінності в національному регулюванні авторських правовідносин до тих пір, доки вони не вступають у суперечність з правом Співтовариства[40].

У справі 158/86, Warner Bros Inc v. Christiansen Суд ЄС підтримав точку зору, що кожне з виключних прав, яким користується володілець авторського права, підлягає самостійному захисту незалежно від вичерпання його правомочностей відносно копій твору. Так, датський підприємець придбав в Лондоні відеокасети з записом фільму «Ніколи не кажи ніколи» та став здавати їх в прокат клієнтам в Данії. Датське законодавство того часу, на відміну від англійського, охороняло авторське право відносно не тільки продаж копій твору, а й здавання їх в прокат. Компанія Warner Bros Inc, володілець авторських прав на фільм, звернулась з позовом до датчанина на підставі порушення авторських прав відповідно до законодавства Данії. Справа попала до Суду ЄС. Правова позиція датчанина полягала в тому, що придбання ним відеокасет у Великій Британії призвело до вичерпання авторських прав на них на всій території Співтовариства відповідно до принципу вільного руху товарів, і він мав змогу розпоряджатися даними відеокасетами на власний розсуд. Суд не погодився з цим обґрунтуванням і заявив, що літературні і художні твори, особливо коли мова йде про кінематографічні твори, можуть бути предметом комерційної експлуатації або шляхом публічного виконання, або шляхом відтворення і продажу записів. Таким чином, суд підтримав точку зору, що вичерпання одного з виключних прав на інтелектуальну власність не означає вичерпання інших прав за наявності специфічного ринку для кожного з видів прав[41].

У справі 326/92, Phil Collins v. Imtrat Handels GmbH Суд ЄС висловився проти використання розбіжностей в національних законодавствах про авторське право, що призводять до дискримінацій та території Співтовариства за ознакою громадянства. Суд постановив, що відповідно до ст.12 Договору ЄС у сфері застосування цього Договору та без шкоди спеціальним положенням, що в ньому містяться, забороняється будь-яка дискримінація, що заснована на державній приналежності. Так, у 1983 р. співак Філл Колінс виступав з концертами в США. Аудіозапис концертів був здійснений без його дозволу. Відповідно до положень німецького законодавства про авторське право іноземні артисти-виконавці мали право заборонити розповсюдження записів, що зроблені без їх згоди, тільки в тому випадку, коли виконання мало місце на території Німеччини. Суд підтвердив, що забороняючи будь-яку дискримінацію за ознакою громадянства, Договір ЄС вимагає, щоб у ситуації, до якої може бути застосоване законодавство Співтовариства, усі особи перебувають в абсолютно рівному положенні з громадянами зацікавленої країни-члена[42].

Після наведених прикладів правозастосовчої практики Суду ЄС особливої уваги заслуговують нормативні положення деяких директив ЄС, що регулюють цивільно-правовий захист майнової сфери авторських правовідносин.

Відповідно до ст.7 Директиви Ради 91/250/ЄЕС від 14 травня 1991 року про правову охорону комп’ютерних програм держави-члени забезпечують, згідно з їхнім національним законодавством, відповідне відшкодування шкоди особою, що вчинила будь-яку з перелічених у п. (а), (b), (c) дій: (а) будь-яка дія щодо введення в обіг примірника комп’ютерної програми, знаючи або маючи розумні підстави вважати, що цей примірник є таким, що порушує права; (b) придбання з комерційною метою примірника комп’ютерної програми, знаючи або маючи розумні підстави вважати, що ця копія є такою, що порушує права; (с) будь-яка дія з введення в оборот або володіння з комерційною метою будь-якими засобами, єдиним призначенням яких є полегшення несанкціонованого усунення або обходу будь-якого технічного засобу (пристрою, програми, конструктивного елементу тощо), що може бути використаний для охорони комп’ютерної програми.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Директиви Європейського Парламенту та Ради 201/29/EС від 22 травня 2001 року про гармонізацію певних аспектів авторського права та суміжних прав у інформаційному суспільстві держави-члени передбачають адекватні санкції та способи оскарження стосовно порушення права та зобов’язань, передбачених у цій Директиві, та вживають усіх заходів, необхідних для того, щоб гарантувати застосування таких санкцій та способів оскарження. Санкції повинні бути ефективними, пропорційними та переконливими. Більше того, ч. 2 ст. 8 зазначеної Директиви надає можливість суб’єктам прав, чиї інтереси зазнали шкоди через неправомірну діяльність, виконану на їх території, подати скаргу щодо відшкодування шкоди та/або вимагати судової заборони, та, у відповідному випадку, конфіскації неправомірного матеріалу, пристроїв, товарів або компонентів, що застосовуються для обходу технічних засобів захисту.

Видається, що у певних випадках застосування винятків або обмежень суб’єкти прав повинні отримувати справедливу компенсацію для адекватного відшкодування за використання їхніх творів. Під час визначення форми, умов та можливого розміру цієї справедливої компенсації повинні враховуватися обставини кожного конкретного випадку. Корисним критерієм для оцінки цих обставин слід вважати можливий збиток, що буде нанесено суб’єктам прав внаслідок подібного використання. Рівень справедливої компенсації повинен визначатися з повним урахуванням ступеня використання технологічних заходів захисту. Певні ситуації, у яких завдана шкода суб’єкту права буде мінімальною, не даватимуть підстав для виникнення обов’язку оплати (п. (35) преамбули Директиви 201/29/EС).

У квітні 2004 р. було прийнято останню директиву ЄС щодо авторського права, це Директива Європейського Парламенту та Ради 2004/48/EС від 29 квітня 2004 р. про забезпечення дотримання прав інтелектуальної власності[43].

Повертаючись до аналізу вітчизняних цивільно-правових способів захисту авторських прав та впливу на них світових тенденцій, слід зазначити, що право на захист прав інтелектуальної власності на твори реалізується шляхом застосування конкретних способів захисту в певній формі. Питання застосування способів цивільно-правового захисту щодо захисту інтелектуальних прав авторів та інших правоволодільців на результати творчої діяльності в науці цивільного права є дискусійними.

Під захистом авторських та суміжних прав О. П. Сергєєв розуміє сукупність заходів, спрямованих на відновлення або визнання авторських та суміжних прав і захист інтересів їх володільців при порушенні або запереченні[44]. Спосіб захисту він вбачає у законодавчо закріплених матеріально-правових вимогах, засобах примусового впливу, за допомогою яких здійснюється відновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника[45]. Близькою є думка П. А. Варул про те, що захист суб’єктивних цивільних прав полягає у застосуванні відповідних засобів захисту – стягнення неустойки, витребування майна з чужого незаконного володіння тощо. При цьому захист можуть здійснювати як самі особи, суб’єктивні права яких порушуються, так і передбачені для цього компетентні органи[46].

Здійснюючи своє право на захист, правоволоділець, як вважав В. П. Грибанов, може використовувати різні можливості. Традиційно вирізняють три групи способів захисту: 1) використання засобів власного примусового впливу на порушника, захист права власними діями фактичного характеру (самозахист цивільних прав); 2) можливість застосування «засобів оперативного впливу»; 3) звернення до компетентних державних і громадських органів з вимогою до примусу зобов’язаної особи до певної поведінки[47].

Погоджуючись з таким розподілом способів захисту відносно інших об’єктів цивільних прав (речі, роботи), слід зауважити, що відносно прав інтелектуальної власності на об’єкти права творчої діяльності, в тому числі на кінематографічні твори, самозахист, в більшості, проявляється шляхом застосування технічних засобів захисту. В інших випадках самозахист майже не застосовується. Це пов’язано з тим, що самозахист, який передбачає вчинення дій фактичного характеру проти правопорушника, при його застосуванні до нематеріальних об’єктів права втрачає свою дієвість.

Слід погодитись з П. А. Варул у тому, що у випадку, коли суб’єктом, який здійснює захист, є сама особа, суб’єктивні права якої є порушеними, захист є одночасно здійсненням суб’єктивних цивільних прав даної особи. Здійснення та захист суб’єктивних цивільних прав не є тотожними поняттями, тому що крім зазначеної загальної частини до захисту входить також і діяльність компетентних органів. Здійснення ж охоплює окрім застосування засобів захисту, також іншу діяльність уповноваженого суб’єкта цивільних правовідносин при реалізації своїх прав[48].

Виходячи з розробленої класифікації порушень інтелектуальних прав на твір як об’єкт авторського права, можна дослідити зв’язок між видами порушень і способами захисту прав інтелектуальної власності на твір. Так, при створенні прямого порушення виключних прав або прямого порушення, спрямованого на одночасне порушення особистих і виключних прав, способи захисту, які є мірами відповідальності по відношенню до правопорушника, завжди тягнуть за собою виникнення охоронювального правовідношення. При охоронювальному правовідношенні до порушника у межах наданих правових заходів застосовуються негативні наслідки у вигляді стягнення збитків, сплати компенсації за порушення авторських прав, а також стягнення неустойки за договором. У випадку ж вчинення прямого порушення особистих прав на твір способи захисту не є мірами відповідальності по відношенню до правопорушника. У такому випадку вони спрямовані на відновлення порушеного чи оспорюваного права, а також на припинення правопорушення. Крім того, при непрямому порушенні прав інтелектуальної власності способи захисту теж не є мірами відповідальності. У цих випадках способи захисту реалізуються як охоронювальне, так і регулятивне правовідношення шляхом, наприклад, заборони правопорушнику вчиняти певні дії з твором, припинення правопорушення, що тягнеться, або визнання права, що заперечується.

Тому слід погодитись з П. А. Варул у тому, що засоби захисту застосовуються або у межах порушеного цивільного правовідношення або через виникнення нового правовідношення[49]. Тому, видається, що в першому випадку при застосуванні цивільно-правових способів захисту виникає регулятивне цивільне правовідношення, а у другому – охоронювальне. Крім того, в охоронювальному правовідношенні захист обумовлює виникнення нових суб’єктів прав і обов’язків і, як наслідок, виникає нове самостійне цивільне правовідношення, в межах якого спосіб захисту реалізується. У регулятивному правовідношенні таких прав та обов’язків не виникає, і цивільно-правові способи реалізуються в межах порушеного регулятивного цивільного правовідношення. Оскільки відносини, що виникають з приводу прав інтелектуальної власності на твори, є правовідносинами цивільними, то захист прав інтелектуальної власності (особистих і виключних) на об’єкти авторського права включає можливість суб’єктів кінематографії застосовувати певні способи цивільно-правового захисту в межах охоронювального чи регулятивного цивільного правовідношення відповідно до обраної форми захисту порушених прав чи охоронюваних законом інтересів.

На підставі викладеного можна зробити висновок, що захистом прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права повинна вважатися правомірна діяльність володільців особистих і виключних прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права та їх частини у межах регулятивного чи охоронювального цивільного правовідношення щодо забезпечення їх безперешкодного здійснення шляхом припинення прямого чи непрямого правопорушення або загрози такого порушення за допомогою цивільно-правових способів захисту.

Слід зауважити, що ні ЦК України, ні Закон України «Про авторське право та суміжні права», ні інші спеціальні закони («Про кінематографію»[50], «Про телебачення і радіомовлення»[51], «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні»[52], «Про видавничу справу»[53] тощо) не містять поняття «охорона» і «захист» прав інтелектуальної власності на відповідні об’єкти. Разом з тим вони встановлюють загальні умови і способи захисту цивільних прав та інтересів. При цьому умови захисту як особистих, так і виключних прав базуються на загальній моделі захисту суб’єктивних цивільних прав, але з певною специфікою. Тому характер порушення прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права обумовлює порядок та межі використання конкретних способів захисту, які, в свою чергу, застосовуються шляхом здійснення комплексу узгоджених засобів щодо захисту суб’єктивних прав інтелектуальної власності щодо конкретного твору науки, літератури і мистецтва. Такий порядок захисту в науці цивільного права визначається як форма захисту[54].

У конкретному випадку порушення як особистих, так і виключних прав на об’єкти авторського права, їх автори чи інші правоволодільці стикаються з проблемою вибору належного та ефективного способу цивільно-правового захисту. Вибір конкретного способу захисту прямо залежить від виду та способу скоєння правопорушення. Тому в подальшому проведемо детальний аналіз найбільш проблемних способів цивільно-правового захисту прав інтелектуальної власності в галузі авторських прав.

Стаття 16 ЦК України встановлює загальні способи, що застосовуються для захисту будь-якого суб’єктивного цивільного права, в тому числі і авторського. Так, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути такі способи:

  1. визнання права;
  2. визнання правочину недійсним;
  3. припинення дії, яка порушує право;
  4. відновлення становища, яке існувало до порушення;
  5. примусове виконання обов’язку в натурі;
  6. зміна правовідношення;
  7. припинення правовідношення;
  8. відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;
  9. відшкодування моральної (немайнової) шкоди;
  10. визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, ніж тим що встановлений договором або законом.

Таким чином, ст.16 ЦК України формулює способи захисту цивільних прав невиключним способом, що дає змогу застосувати положення інших законів або договору.

Спеціальні способи захисту, що застосовуються лише для цілей захисту суб’єктивних прав володільців прав інтелектуальної власності на кінематографічний твір, містяться у ст. 432 ЦК України, ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права», ст. 26 Закону України «Про кінематографію», ст. 2 Закону України «Про архітектурну діяльність»[55].

Так, відповідно до ч. 2 ст. 432 ЦК України суд у випадках та порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про:

  1. застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів;
  2. зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності;
  3. вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності та знищення таких товарів;
  4. вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності або вилучення та знищення таких матеріалів та знарядь;
  5. застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об’єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення;
  6. опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.

В той же час ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» вказує, що при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 Закону України «Про авторське право та суміжні права», недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об’єктів суміжних прав, використанні творів і об’єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав суб’єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право:

а) вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;

б) звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;

в) подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

г) подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій;

д) вимагати припинення підготовчих дій до порушення авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі призупинення митних процедур, якщо є підозра, що можуть бути пропущені на митну територію України чи з її митної території контрафактні примірники творів, фонограм, відеограм, засоби обходу технічних засобів захисту, в порядку, передбаченому Митним кодексом України;

е) брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов’язаних з виготовленням примірників творів, фонограм і відеограм, щодо яких є підстави для підозри про порушення чи загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;

є) вимагати, в тому числі у судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права і (або) суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень;

ж) вимагати від осіб, які порушують авторське право і (або) суміжні права позивача, надання інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних примірників творів і об’єктів суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту, та про канали їх розповсюдження;

з) вимагати прийняття інших передбачених законодавством заходів, пов’язаних із захистом авторського права та суміжних прав.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» суд має право постановити рішення чи ухвалу про:

а) відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням авторського права і (або) суміжних прав, з визначенням розміру відшкодування;

б) відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав;

в) стягнення із порушника авторського права і (або) суміжних прав доходу, отриманого внаслідок порушення;

г) виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу;

д) заборону опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення (конфіскацію) контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, публікацію у пресі інформації про допущене порушення тощо, якщо у ході судового розгляду буде доведено факт порушення авторського права і (або) суміжних прав або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення цих прав;

е) вимогу від осіб, які порушують авторське право і (або) суміжні права позивача, інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних примірників творів та об’єктів суміжних прав, засобів обходу технічних засобів та про канали розповсюдження.

При визначенні розмірів збитків, які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд зобов’язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди, завданої особі, яка має авторське право і (або) суміжні права, а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа. У розмір збитків, завданих особі, права якої порушено, додатково можуть бути включені судові витрати, понесені цією особою, а також витрати, пов’язані з оплатою допомоги адвоката.

При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов’язаний у встановлених пунктом «г» цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

За рішенням суду вилучені контрафактні примірники творів (у тому числі комп’ютерні програми і бази даних), фонограм, відеограм, програм мовлення на вимогу особи, яка є суб’єктом авторського права і (або) суміжних прав і права якої порушено, можуть бути передані цій особі. Якщо ця особа не вимагає такої передачі, то контрафактні примірники підлягають знищенню, а матеріали і обладнання, що використовувалися для відтворення контрафактних примірників, підлягають відчуженню із перерахуванням виручених коштів до Державного бюджету України.

Найбільш проблемними серед способів цивільно-правового захисту прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права, які не є мірою відповідальності, є визнання права, а також право протидії будь-якому перекрученню або спотворенню твору.

Відповідно до п. а) ч.1 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» суб’єкти авторського права мають право вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право чи створюють загрозу його порушення. Тому цей спосіб захисту прав застосовується лише у випадку, коли авторське право на твір піддається сумніву та заперечується, або існує реальна загроза таких дій. У більшості випадків вимога про визнання права авторства є необхідною передумовою для застосування інших цивільно-правових способів захисту порушених прав, але визнання права як способу захисту не завжди поглинається іншими способами, а має й самостійне значення. Наприклад, відповідно до ч.1, 2 ст.13 Закону України «Про кінематографію» на початку або в кінці фільму на матеріальних носіях розміщують вихідні дані (титри), в яких у довільній послідовності зазначають назву фільму, учасників його створення, знак охорони авторського права, рік його створення. За погодженням з власником, який має виключне право на фільм, у вихідні дані (титри) фільму можуть бути внесені додаткові відомості про учасників його створення. Вихідні дані (титри) фільму підлягають обов’язковому відтворенню на всіх фільмокопіях. Значення даного способу захисту В. Л. Мусіяка пов’язує з тим, що з моменту підтвердження суб’єктивного права у особи з’являється можливість здійснити в подальшому належне їй повноваження без використання сили державного примусу, оскільки його суб’єктивне право стало безсумнівним[56]. Визнання права, на думку О. П. Сергєєва, усуває невизначеність у взаємовідносинах суб’єктів і створює умови для реалізації інших прав та запобігання дій з боку третіх осіб, які перешкоджають їх нормальному здійсненню[57]. Матеріально-правова вимога про визнання особистого або виключного права на об’єкт авторського права адресована не до особи, яка таке право заперечує чи визнає, а до суду. Правовою метою застосування такого способу цивільно-правового захисту є встановлення в суді факту, що має юридичне значення. Вже сам факт визнання права іноді може бути достатнім для повного відновлення порушеного права без будь-якого застосування додаткових способів захисту. Як правило, цей спосіб захисту спрямований на захист особистих прав (визнання авторства на кіносценарій, на музичний твір, встановлення факту співавторства тощо).

Виключність прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права, перш за все, пов’язана з правом автора на оприлюднення свого твору, яке полягає у вчиненні дії, що вперше робить твір доступним публіці шляхом опублікування, публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення тощо. Саме факт оприлюднення, першого показу, публічного сповіщення відіграє ключову роль у маркетинговій стратегії отримання прибутків під час використання та розповсюдження результатів інтелектуальної, творчої діяльності. Несанкціоноване оприлюднення творів посягає на майнову основу шоу-бізнесу, а, як наслідок, – на майнові права їх створювачів. На відміну від створення інших об’єктів авторського права, де автор особисто вирішує момент оприлюднення свого твору, під час створення кінотвору авторське право на його оприлюднення обмежується загальним інтересом творчої, продюсерської та маркетингової групи[58].

У випадку незаконного оприлюднення твору (без згоди авторів чи інших правоволодільців) відновити порушене право неможливо, оскільки фільм, музичний твір, електронна версія книги тощо вже були показані або надані для перегляду, прослуховування невизначеному колу осіб (наприклад, при розміщенні творів в мережі Internet, розповсюдженні на контрафактних дисках до його прем’єри тощо). Для захисту виключних прав від таких посягань такий спосіб цивільно-правового захисту як заборона вчиняти певні дії спрямована на запобігання вчиненню такого оприлюднення. У випадку вже здійсненого незаконного оприлюднення володільці прав інтелектуальної власності мають право на відшкодування упущеної вигоди на загальних підставах.

Важливим спосіб цивільно-правового захисту особистих і виключних прав інтелектуальної власності на будь-який твір, який випливає з виключного права дозволяти або забороняти використання твору, є припинення дій, що порушують право. Особливість цього способу полягає в тому, що виключно автор при реалізації своїх суб’єктивних прав на твір наділяється правом дозволяти третім особам його використання та розповсюдження. Цьому майновому праву протистоїть обов’язок кожної особи утриматись від вчинення будь-яких дій без дозволу автора. Надання автором або іншим правоволодільцем виключних прав на об’єкт авторського права згоди на використання свого твору здійснюється шляхом активних дій (надання дозволу, ліцензій, укладення договору тощо). Друга частина виключного права, що закріплена пунктом б) ч.1 ст.15 Закону України «Про авторське право та суміжні права», полягає в забороні всім без винятку особам використовувати твір. У силу закону всі особи зобов’язані утриматись від вчинення будь-яких дій, що порушують або створюють загрозу такому порушенню. Пасивна поведінка (пасивний обов’язок) презюмується і діє до тих пір, доки правоволоділець не дозволить використання свого твору. В пасивному обов’язку проявляється абсолютність виключних прав інтелектуальної власності на твір як об’єкт авторського права. У випадку порушення будь-якою особою такого пасивного обов’язку і здійснення дій, спрямованих на використання твору забороненими способами, абсолютне правовідношення трансформується у відносне. В цьому випадку у правоволодільця виникає право вимагати від конкретної (чітко визначеної) особи припинення вчинення дій, що порушують охоронювані права, а у правопорушника виникає кореспондуючий обов’язок припинити такі дії.

Особливість правовідновлювального способу цивільно-правового захисту проявляється в її абсолютному характері. Законодавча презумпція заборони використання та розповсюдження творів без згоди авторів та інших правоволодільців є загальним обов’язком кожного утримуватися від будь-яких дій, що посягають як на майнову, так і на особисту сферу прав автора. Відновлювальні способи, на відміну від мір відповідальності, при скоєнні правопорушення можуть застосовуватись особисто правоволодільцем, без залученням органів держави. Правовідновлювальні способи цивільно-правового захисту тривають до тих пір, доки не буде встановлено нормальний режим здійснення правоволодільцями своїх прав інтелектуальної власності на твір. Застосування таких мір може здійснюватися додатково разом з мірами відповідальності, але вони не можуть бути замінені іншими способами.

Застосування мір цивільно-правової відповідальності як способів захисту передбачає існування законодавчо закріплених підстав. Як вважає Г. К. Матвєєв, у випадку наявності в діях особи складу правопорушення до правопорушника будуть застосовуватися міри цивільно-правової відповідальності[59]. Специфіка цивільно-правового регулювання відносин, що виникають при охороні та захисті прав інтелектуальної власності, результати інтелектуальної, творчої діяльності, зумовлює особливості цивільно-правової відповідальності. Як справедливо вказував В. А. Дозорцев, необхідно чітко диференціювати підстави та форми відповідальності за порушення прав[60].

У мистецтві протиправність поведінки правопорушника при прямому порушенні виключних прав полягає у використанні твору шляхом його відтворення, показу, сповіщення, виконання без укладання договору та виплати винагороди правоволодільцям, виготовленні та розповсюдженні через матеріальні носії контрафактних примірників, його комерційний прокат, а також при договірному використанні твору, але з перевищенням повноважень, наданих користувачу. При обході технічних засобів захисту, що є непрямим порушенням прав інтелектуальної власності, твір безпосередньо не використовується. Протиправність дій полягає в цьому випадку у свідомому усуненні технічних перешкод у вільному використанні та розповсюдженні творів, що створює можливість їх контрафактного виготовлення та розповсюдження.

Видається, що при встановленні відповідальності необхідно чітко встановити приналежність правопорушення до прямого чи непрямого та відповідно до цього застосувати міри відповідальності, які будуть адекватно відповідати характеру правопорушення. Тому для встановлення протиправності діяння, що буде підставою для відповідальності за незаконне виготовлення та розповсюдження творів, повинні бути встановлені конкретні дії по виготовленню копій, публічному сповіщенню тощо, коли для здійснення таких дій в силу закону або договору обов’язковим є отримання дозволу, і такий дозвіл або згода отримані не були.

Нематеріальна природа об’єктів авторського права обумовлює особливості застосування загальних способів цивільно-правового захисту. Видається, що наявність лише факту настання майнової шкоди не є єдиною та обов’язковою підставою для настання відповідальності за несанкціоноване тиражування та розповсюдження контрафактних примірників твору, але воно обов’язково має бути врахованим для встановлення міри (обсягу) цивільно-правової відповідальності. Збитки як елемент складу цивільного правопорушення, як це буде доведено, на відміну від способів цивільно-правового захисту права власності не є обов’язковими. У тих випадках, коли настання негативних наслідків майнового характеру не відбулося, а закон встановлює відповідальність за сам факт вчинення певних дій (обхід технічних способів захисту, перекручення твору, порушення його цілісності), то такий склад цивільного правопорушення доцільно вважати цивільним правопорушенням з формальним складом. У випадку, коли наявність настання негативних наслідків майнового характеру є, в силу закону, обов’язковим, то таке правопорушення буде правопорушенням з матеріальним складом.

Спосіб цивільно-правової відповідальності за порушення прав інтелектуальної власності на об’єкт авторського права у вигляді стягнення збитків або відшкодування шкоди застосовуються за наявності причинно-наслідкового зв’язку між протиправними діями та збитками чи шкодою, завданою цим правопорушенням. Цей факт має бути самостійним предметом доказування з боку позивача та окремо досліджуватися при судовому розгляді.

Наступною умовою для застосування цивільно-правової відповідальності є вина правопорушника у вчиненні порушення як особистих, так і виключних прав на твір у формі умислу чи необережності. Застосування відповідальності без вини правопорушника можливе лише у випадках, встановлених законом або договором. Найбільш поширеною є точка зору, відповідно до якої вина – це психічне ставлення особи до своєї протиправної поведінки, в якому проявляється неповага до інтересів суспільства або окремих осіб[61]. Слід погодитись з Г. К. Матвєєвим у тому, що вина є важливою, але не обов’язковою підставою цивільно-правової відповідальності. Як договірна, так і деліктна відповідальність може наставати в окремих випадках незалежно від вини[62]. Охорона особистих правомочностей автора здійснюється незалежно від вини правопорушника[63].

При порушенні особою виключних прав авторів, але без наміру скоєння правопорушення (наприклад, створює власний твір з такою самою назвою як і назва охоронюваного твору), мова може йти лише про припинення порушення чужих виключних прав. У випадку навмисного порушення прав інтелектуальної власності на твір, коли правопорушник своїми навмисними, цілеспрямованими діями систематично або одноразово вчиняє протиправне розповсюдження, оприлюднення, трансляцію, продаж контрафактних примірників твору, держава через свої компетентні органи застосовує до нього міри цивільно-правової відповідальності як міру негативного впливу. У випадку ж ненавмисного прямого порушення, коли умисел правопорушника спрямований на законні дії, але через свою необізнаність він одночасно зі здійсненням свого законного права порушує права інтелектуальної власності інших осіб, що охороняються, способів захисту, які застосовуються до правопорушника, не будуть мати негативного карального характеру, а будуть лише спрямовані на відновлення порушених авторських прав шляхом заборони вчинення певних дій або припинення такого правопорушення. У цьому випадку суд покладає на правопорушника обов’язок змінити назву свого твору на іншу, відмінну від оригінальної назви раніше створеного твору.

Порушник авторського права вважається винуватим до тих пір, доки ним не буде доведено протилежне. Правова презумпція винуватості правопорушника є додатковою гарантією захисту прав авторів при їх порушенні. Тому видається правильним, що особисті та виключні права на кінематографічний твір охороняються законом від будь-якого правопорушення як за наявності вини, так і при її відсутності.

В законодавстві зарубіжних країн нормоположення щодо вини як однієї з підстав цивільно-правової відповідальності дещо різняться. Так, у Греції санкції не передбачають наявності в обов’язковому порядку вини та внаслідок цього можуть бути спрямовані проти добросовісного порушника. У Швеції та Фінляндії санкції не застосовуються до добросовісної особи. У Данії, Іспанії та Італії санкції не застосовуються до особи, що використовує відповідні товари у приватних цілях без комерційної мети. У Нідерландах не виноситься рішення про конфіскацію та знищення підробленої чи піратської продукції, що стосується об’єктів авторського права, якщо не було особистої співучасті особи в порушенні, вона не займалася професійно виробництвом та розповсюдженням відповідних товарів та придбала їх винятково для особистих цілей[64].

З квазіабсолютного характеру прав інтелектуальної власності на твір випливають особливості застосування цивільно-правової відповідальності за порушення як особистих, так і виключних (майнових) прав. Залежно від прямого чи непрямого правопорушення необхідно виділяти склад цивільного правопорушення з формальним і матеріальним складом. Встановлення характеру неправомірних дій впливає на віднесення правопорушення до певної категорії (пряме чи непряме). Встановлення цієї залежності обумовлює необхідність доведення наявності всіх або частини елементів складу цивільного правопорушення для застосування способів цивільно-правової відповідальності. Видається, що наявність збитків та вини правопорушника не завжди є обов’язковим елементом складу цивільного правопорушення. У випадку відсутності збитків при вчиненні як прямого, так і непрямого правопорушення відповідальність настає за фактично вчинені дії, що порушують права та інтереси авторів або інших правоволодільців, закріплені як у договорі, так і законі. Особливістю застосування цивільно-правової відповідальності при порушенні прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права є законодавча презумпція винуватості правопорушника до тих пір, доки відсутність його вини не буде доведено.

Слід зауважити, що не кожен спосіб захисту, який застосовується у зв’язку з порушенням договору, має розглядатися як міра цивільно-правової відповідальності. Так, присудження до виконання обов’язку в натурі не пов’язане з покладанням на відповідача додаткового тягаря і не залежить від доведення наявності в діях відповідача складу цивільно-правового порушення.

На підставі проведеного аналізу можна зробити висновок, що способи цивільно-правового захисту, що одночасно є мірами цивільно-правової відповідальності за порушення прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права, мають владний, примусовий характер, який примушує правопорушника зазнати несприятливих для нього наслідків у вигляді позбавлення певних матеріальних або нематеріальних благ. У цьому випадку зміст юридичної відповідальності буде полягати в наявності державного владного примусу, який тягне настання для правопорушника обтяжливих наслідків. Якщо несприятливі для правопорушника наслідки носять майновий характер і виражаються у формі відшкодування збитків, сплати неустойки тощо, то тут буде наявна цивільно-правова відповідальність. Якщо несприятливі наслідки виражаються в санкціях, передбачених нормами адміністративного або кримінального законодавства, має місце адміністративно-правова або кримінальна відповідальність.

Цивільно-правові способи захисту, які не є мірою відповідальності, не мають для правопорушника обтяжливого навантаження, вони лише спрямовані на відновлення нормального стану (умов) використання та розповсюдження творів літератури, науки і мистецтва. Вони, на відміну від мір відповідальності, спрямовані на припинення неправомірних дій або на визнання чи відновлення як особистих, так і виключних прав авторів та інших правоволодільців. Вони, як правило, можуть ефективно застосовуватись самостійно, без застосування інших способів цивільно-правового захисту та не потребують встановлення вини правопорушника. Для застосування способів захисту, які не є мірами відповідальності, необхідним та достатнім є встановлення лише самого факту вчинення протиправних дій.

Серед цивільно-правових способів захисту прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права, які є одночасно мірою цивільно-правової відповідальності, виділяються такі: відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України), відшкодування моральної (немайнової) шкоди (п. 9 ч. 2 ст. 16 ЦК України, п. в) ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права»), застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об’єктів права інтелектуальної власності (п. 5 ч. 2 ст. 432 ЦК України), стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського чи суміжного права (п. 7 ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права»), виплата компенсації у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу (п. г) ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права»), вилучення (конфіскацію) контрафактних примірників, обладнання та матеріалів, призначених для незаконного виготовлення та відтворення кінотворів (п. д) ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права»), накладення на порушника штрафу в розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача (ч. 3 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права»), вилучення контрафактних примірників кінотвору та передання їх особі, чиї авторські та суміжні права порушено (абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права»). Зазначені способи, з одного боку, компенсують володільцю прав інтелектуальної власності на кінотвір майнові збитки і, таким чином, відновлюють порушені права. З іншого боку, ці способи є додатковими негативними наслідками, що настають для правопорушника.

Найбільш проблемним з точки зору практичного застосування та теоретичної невизначеності є такий спосіб захисту виключних прав на будь-який твір як відшкодування збитків. Відповідно до ст. 22, ч.1 ст. 1166 ЦК України шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Суб’єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсації (п. г) ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права»). Як справедливо зауважував О. А. Підопригора, порушення майнових прав зумовлює обов’язок порушника відшкодувати автору завдані збитки[65]. Судовий орган має право видати судовий наказ, який зобов’язує правопорушника відшкодувати правоволодільцю збитки в сумі, достатній для компенсації збитків, понесених правоволодільцем у зв’язку з порушенням його інтелектуальних прав порушником, який знав або мав підстави знати про те, що він здійснює противоправні дії (ч. 1 ст. 24 Угоди ТРІПС).

Складність цього способу захисту прав інтелектуальної власності обумовлюється складністю визначення розміру завданої шкоди та водночас легкістю скоєння правопорушення. Копіювання та виготовлення контрафактного примірника твору в промислових масштабах займає лічені хвилини, а кількість незаконно виготовлених примірників ніде не обліковується, тому довести точний розмір нанесеної шкоди дуже складно. При застосуванні відшкодування завданої шкоди як міри цивільно-правової відповідальності проявляється компенсаційний та одночасно відновлювальний характер цивільного права. На порушника покладається законодавчий обов’язок відшкодування в повному обсязі завданих правопорушенням збитків. На думку О. П. Сергєєва, спосіб відшкодування збитків відмінний від інших способів захисту за підставами застосування, соціальним призначенням, функціями, принципами реалізації[66].

Підтримуючи зазначене вище твердження, слід відмітити, що виключний (абсолютний) характер прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права має гарантувати їх володільцям захист як особистих прав, так, особливо, виключних, охороняючи при цьому майнові інтереси творців. Цей спосіб захисту спрямований на компенсацію майнових збитків та забезпечує відновлення майнового стану до такого стану, який існував до порушення права.

Відповідно до ч.1 ст.60 Цивільного процесуального кодексу України[67] кожна сторона зобов’язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тому при встановленні збитків при незаконному використанні та розповсюдженні творів обов’язок довести та документально підтвердити покладено на володільця виключних прав. У цивільно-правовій теорії висловлювалися й інші погляди[68].

В якості прикладу реальних збитків можна вказати на витрати, які поніс потерпілий на усунення перекручень кінотвору або на відновлення матеріального носія, який було пошкоджено або знищено правопорушником авторських та суміжних прав. Відшкодуванню також підлягають витрати на юридичну допомогу по захисту порушених прав інтелектуальної власності, на сплату мита за подачу позову до суду тощо.

У спорах, що виникають з приводу порушення прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права, збитки розглядаються у формі упущеної вигоди, яка могла б бути отримана при нормальній реалізації прав та обов’язків учасників авторських правовідносин. У наш час, на відміну від часів Радянського Союзу, цей вид збитків не повинен зводитися лише до виплати гонорару, який би отримав автор, якщо б його права не порушувалися, тому що діюче законодавство в галузі авторського права та суміжних прав відмовилося від моделі нормування авторської винагороди. Нині залишилися лише мінімальні ставки авторської винагороди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України[69]. Разом з тим орієнтація на мінімальні ставки авторської винагороди була б несправедливою до потерпілого. Стягнення винагороди за максимальними ставками, як це практикувалося раніше, неможливе, тому що діючим законодавством це не передбачено. З іншого боку, якщо б упущена вигода зводилася лише до несплаченої винагороди, то ця міра відповідальності була б явно нееквівалентною (невиправданою) порівняно з іншими способами компенсації упущеної вигоди. Оскільки збитки у авторському праві частіше всього розглядаються як упущена вигода, яка могла б бути отримана в умовах нормальної реалізації прав та обов’язків учасників авторських правовідносин, то в якості упущеної вигоди повинен розглядатися весь прибуток, що був незаконно отриманий правопорушником. Сутність упущеної вигоди полягає в тому, що при незаконному використанні чужого авторського права автор не отримує всіх тих благ, які він міг би отримати, якщо б такого порушення не сталося, тобто в цьому випадку позитивні (реальні) збитки відсутні. При стягненні упущеної вигоди та встановленні розміру такого стягнення доцільним є врахування й інших неотриманих благ, у тому числі нематеріальних (неможливість участі у конкурсі, неможливість комерційного показу у зв’язку з незаконним розміщенням кінофільму в мережі Internet тощо). При застосуванні цього підходу буде реалізовано соціальну функцію цивільного права.

Видається, що до прямих збитків слід віднести витрати, які особа, право якої порушено, здійснила або повинна буде здійснити для відновлення свого порушеного права. Тому суд, визначаючи розмір заподіяних позивачу збитків, зобов’язаний врахувати характер порушення, майнову і моральну шкоду, а також можливий дохід, який могла б отримати особа, наділена авторським правом чи суміжними правами, при правомірному використанні твору.

Звертаючись знову до зарубіжного досвіду, слід зазначити, що до обчислення завданої шкоди у державах – членах ЄС застосовуються три підходи: 1) компенсація дійсних понесених втрат, 2) вимога передачі прибутків, отриманих порушником, 3) сплата роялті, які були б нараховані, якби порушник запитав дозволу для користування правом. У більшості країн, позивач може вибирати між трьома видами або принаймні між першим та третім без сумування або змішування різних видів обчислення[70].

Так, стосовно передачі прибутків у Німеччині підставою для вимоги є положення Цивільного кодексу про реституцію прибутків, несправедливо отриманих внаслідок відхилень у діяльності. У Великій Британії передача прибутків вважається не відшкодуванням шкоди, а заходом встановлення справедливості. У Португалії при порушенні авторського права при обчисленні відшкодування мають враховуватися доходи порушника. В Австрії завдана шкода від нелегітимного використання об’єктів авторського права може обчислюватися виходячи з розміру прибутків порушника незалежно від ступеня провини. У країнах Бенілюксу передача прибутків порушника може бути лише в разі обтяжуючих обставин (зловмисності). У Франції відповідно до ст. 1382 Цивільного кодексу Франції[71] сторона, яка зазнала шкоди, має право на отримання відшкодування не менше та не більше, ніж дійсно зазнані втрати. Обов’язки по відшкодуванню шкоди передбачає і ст. 13 Директиви 2004/48/EС про реалізацію прав інтелектуальної власності, яка разом зі ст. 10 – 12 передбачає зобов’язання по відшкодуванню шкоди у випадку умисного або за необережністю порушення чужого авторського права і встановлює розмір такого відшкодування. Близькі положення містяться у п. 2 ст. 15 Цивільного кодексу Російської Федерації[72].

Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» за рішенням суду вилучені контрафактні примірники творів (у тому числі комп’ютерні програми і бази даних), фонограм, відеограм, програм мовлення на вимогу особи, яка є суб’єктом авторського права і (або) суміжних прав і права якої порушено, можуть бути передані цій особі. Якщо ця особа не вимагає такої передачі, то контрафактні примірники підлягають знищенню, а матеріали і обладнання, що використовувалися для відтворення контрафактних примірників, підлягають відчуженню із перерахуванням виручених коштів до Державного бюджету України.

Видається, що існуюче законодавче положення не відповідає принципу еквівалентності та повноти відшкодування збитків, оскільки в законі не встановлено розміру, межі та характеру передання контрафактних примірників замість стягнення збитків. Існування такого законодавчо закріпленого способу цивільно-правового захисту як можливість вилучення контрафактних примірників на користь правоволодільців без будь-яких обмежень може призвести до зловживання правом. Крім того, у випадку вилучення контрафактних примірників кінотворів закон не вказує, чи необхідно проводити оцінку таких примірників. Така оцінка є обов’язковою. Разом з тим, як справедливо зауважує О. О. Підопригора, конфіскації не підлягають контрафактні примірники творів чи фонограм, добросовісно придбані третіми особами[73]. Такі штрафні за своєю сутністю санкції не відповідають загальним засадам цивільного законодавства.

Вирішенням цієї проблеми стало б внесення змін до існуючої законодавчої конструкції примусового вилучення контрафактних примірників. Ця правова конструкція повинна передбачати правило, за яким контрафактні примірники можуть вилучатися на користь правоволодільця виключних прав на об’єкт авторського права за його заявою та замість повного або часткового відшкодування завданих йому збитків. При цьому, якщо вартість вилучених контрафактних примірники твору менша, ніж розмір завданих збитків, то за правоволодільцем повинно залишатися право на відшкодування залишку невідшкодованих збитків у загальному порядку. У випадку ж, коли вартість вилучених примірників перевищує встановлений судом розмір збитків, то надлишок контрафактних примірників підлягає обов’язковому знищенню. У протилежному випадку, коли б надлишок примірників теж передавався правоволодільцю, виникла б можливість несправедливого збагачення потерпілої особи за рахунок правопорушника шляхом зловживання правом. При законодавчому втіленні запропонованого вирішення проблеми компенсації збитків та упущеної вигоди за рахунок вилучення та передання примірників творів їх правоволодільцям міг би в цілому реалізуватися принцип справедливості та еквівалентності відповідальності за вчинене правопорушення. Якщо потерпілу особу така форма відшкодування збитків не влаштовує, то вона має право вимагати компенсації її майнових втрат, оскільки вимога про передачу контрафактної продукції здійснюється лише за її заявою (ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права»). Близькою до зазначеної вітчизняної норми є ст. 10 – 12 Директиви 2004/48/EС про реалізацію прав інтелектуальної власності, які перебувають на межі матеріальних і процесуальних норм права інтелектуальної власності. Так, ст. 10 – 12 зазначеної директиви стосуються засобів запобігання і регулюють рішення суду, відповідно до яких правопорушник зобов’язаний припинити свої незаконні дії або не вчиняти їх (наприклад, відзив контрафактних товарів при необхідності знищення таких товарів та обладнання тощо). Ці ж обов’язки правопорушника випливають з § 1004 Цивільного уложення Німеччини, який застосовується за аналогією закону[74].

Відшкодування шкоди та збитків у судовій практиці дедалі частіше замінюється стягненням компенсації за порушення авторських та суміжних прав на об’єкти авторського права у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат відповідно до п. г) ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права».

З першого погляду на механізм застосування цього способу захисту не виникає ніяких зауважень та протиріч. При практичному застосуванні такого способу захисту виникає проблема встановлення підстав для її застосування, а також встановлення розміру компенсації. Така невизначеність у законі, в свою чергу, призводить до ухвалення незаконних судових рішень. При більш глибокому розгляді цього питання випливають неузгодженості як у практичному механізмі його застосування, так і суперечності на доктринальному рівні. Тому визначення сутності, механізму та підстав реалізації такого способу захисту як компенсація надасть можливість встановлення відповідності такого інституту захисту загальним засадам цивільного законодавства.

На думку О. А. Городова, поняття компенсації не збігається з поняттям збитків ні в змістовному плані, ні за розміром. Компенсація відіграє роль певного інтегрованого відшкодування, діапазон якого встановлено законодавцем і не може виходити за межі встановлених ним нижчої і вищої меж[75]. Е. П. Гаврилов відмічає, що для стягнення компенсації немає потреби у доведенні збитків, однак, оскільки компенсація стягується замість збитків, суд повинен, хоча б приблизно, встановити розмір збитків і з урахуванням цього стягнути компенсацію[76].

Погоджуючись з О. А. Городовим та Е. П. Гавриловим щодо особливостей застосування компенсаційних виплат, слід зауважити, що можливість застосування компенсації замість відшкодування реальних збитків та упущеної вигоди залежить від можливості визначення наявності збитків у потерпілої сторони. На підставі встановленого факту наявності майнових збитків з боку авторів та інших правоволодільців стає можливим встановлення приблизного розміру завданої шкоди. При стягненні компенсації наявність факту правопорушення не є достатньою підставою для її застосування. Правовою метою імплементації положення Угоди ТРІПС про компенсацію в національне законодавство є прагнення захистити майнову сферу автора. Якщо майнові права та інтереси автора від правопорушення не страждають, то, видається, що говорити про компенсацію у вигляді стягнення коштів замість відшкодування збитків немає підстав.

Водночас не можна погодитися з точкою зору П. А. Варул та І. Е. Маміофа щодо того, що штраф за тиражування та розповсюдження повинен стягуватися на користь органу ДерФАП, який виявив факт протиправної дії[77]. Свою думку автори обґрунтовують ефективністю системи відповідальності у випадку зацікавленості всіх осіб у виявленні факту порушення та притягнення правопорушника до відповідальності. Під час захисту прав інтелектуальної власності на твори мистецтва практичне втілення такої правової конструкції можливе і заохочувало б зацікавлених осіб до виявлення правопорушення та пошуку правопорушника, однак такий підхід суперечить принципам цивільно-правової відповідальності, оскільки цивільне право носить відновлюваний та компенсаційний характер, заснований на рівності сторін, а компенсаційні способи повинні спрямовуватися на відновлення та компенсацію прав авторів та інших правоволодільців, а не органів державної влади.

Цікавим є механізм застосування компенсації як способу захисту авторських прав у законодавстві Російської Федерації. Так, у п. 13 інформаційного листа Президія Вищого Арбітражного Суду РФ вказала, що компенсація, встановлена згідно з пп. 5 п. 1 ст. 49 Закону РФ «Про авторське право та суміжні права» (аналог ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права»), підлягає стягненню за умови доказовості правопорушення, а не збитків. При цьому відповідно до п.16 вказаного інформаційного листа при подачі позовної заяви про виплату компенсації замість збитків, завданих порушенням авторських прав, має бути встановлена ціна позову і сплачене державне мито, встановлене для позовів майнового характеру. В світлі такого підходу правильним видається висновок
О. А. Городова про те, що у всякому разі потерпіла сторона повинна надати суду розрахунки своїх витрат і оцінку негативних наслідків майнового характеру, викликаних неправомірними діями правопорушника[78]. На відміну від О. А. Городова, Е. П. Гаврилов вважає, що виплата компенсації може бути стягнена з правопорушника навіть у тих випадках, коли правоволоділець не поніс збитків або не зміг довести їх розмір, а також якщо правопорушник отримав дохід у результаті правопорушення або хоч і отримав дохід, однак його розмір неможливо встановити[79].

Слід погодитись з П. Б. Меггс та О. П. Сергєєвим щодо того, що при визначенні певного розміру компенсації суди враховують можливий розмір збитків потерпілого, розмір отриманих порушником доходів, масштабність порушення, кількість потерпілих, ступінь вини порушника та деякі інші фактори. За загальним правилом, компенсація встановлюється виходячи з того розміру мінімальної оплати праці, який діяв на момент порушення права. Оскільки дуже часто порушення мають тривалий характер, а іноді не є завершеними і на момент постановлення судового рішення, слід враховувати і зміни мінімального розміру заробітної плати[80].

Відповідно до ст. 3, 4, 41 Угоди ТРІПС країни-учасниці повинні застосовувати захист авторських прав в обсязі, не меншому, ніж передбачено Угодою. Положення Угоди передбачають, але не зобов’язують країни-учасниці застосовувати такий спосіб захисту як стягнення штрафу (ст. 44, 46, 48 Угоди ТРІПС).

Слід зазначити, що у зв’язку з посиленням міжнародного співробітництва з охорони та захисту творів як об’єктів авторського права та уніфікацією національного законодавства, під впливом міжнародних договорів та конвенцій у Закон (ст. 52), а потім і в ЦК України (ст. 432) було введено положення про можливість виплати компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Застосування засобів компенсації для вітчизняного законодавства не є новим. Так, відповідно до постанови Наркомпросу Російської РФСР «Про ставки авторської винагороди за порушення авторського права»[81] допускалось стягнення штрафу у вигляді суми, кратної авторській винагороді замість відшкодування збитків. За радянських часів це положення сприймалось різними авторами теж неоднозначно. Так, В. Рясенцев та В. А. Кабатов вважали неприпустимим матеріальне відшкодування за немайнову шкоду, особливо у вигляді штрафу, аргументуючи це тим, що неможливо спочатку причинити будь-кому образу і «відкупитися» від неї, сплативши деяку грошову суму[82]. Навпаки, О. С. Іоффе підкреслював, що у Постанові Наркомпросу РРФСР мова йде не про відшкодування нематеріальної шкоди, а про санкції майнового порядку у випадку порушення як деяких майнових, так і деяких немайнових інтересів автора. Штрафні санкції, на його думку, встановлені не лише для тих випадків порушень авторського права, коли наявність збитків безсумнівна, а й для тих, коли питання про збитки взагалі не виникають[83]. Є. П. Торкановський, на відміну від О. С. Іоффе, вважав, що штрафні санкції на користь автора не відповідають соціалістичному принципу оплати авторської праці. При порушенні авторського права автор повинен отримати відшкодування за дійсну шкоду, а не додаткові суми за порушення його авторського права[84]. В. А. Кабатов, погоджуючись з таким підходом, пропонував накладати штраф на порушника авторського права, що стягується на користь держави[85]. На думку М. В. Гордона, підвищені проти мінімуму ставки неможливо розглядати як штрафні, тому що автор на тому не виграє матеріально, бо його право було порушене, а одержує лише те, що міг би одержати при дотриманні його права[86].

У цій полеміці слід погодитися з висновком О. С. Іоффе про те, що збитки стягуються лише тоді, коли вони дійсно були завдані, між тим не виключені повністю такі випадки, коли, незважаючи на порушення цивільно-правового обов’язку, управомочена особа взагалі не зазнала ніяких збитків. При відсутності штрафних санкцій це означало б, що подібні правопорушення залишалися б поза правовим регулюванням і не тягнули б за собою ніяких юридичних наслідків[87]. Крім того, О. С. Іоффе звертав увагу, що для стягнення збитків необхідно довести їх розмір. А також необхідно довести, що сама управнена особа застосувала всі необхідні засоби для їх усунення, незважаючи на правопорушення, скоєне зобов’язаною особою. На практиці це ставить управнену особу в складне положення, що в процесі й у деяких виключних випадках могло б призвести навіть до звільнення від відповідальності правопорушника. Для уникнення таких наслідків необхідно за будь-яких умов забезпечити управненій особі хоча б у фіксованих розмірах певну суму відшкодування. Цьому також слугують штрафні санкції. Збитки – розмір невизначено: вони виявляються лише у майбутньому, вже після скоєння правопорушення, тоді як штрафні санкції – розмір точно фіксований, встановлений заздалегідь[88].

Як бачимо, єдності у поглядах щодо правової природи та механізму застосування стягнення компенсацій та штрафних гонорарів замість відшкодування збитків не існувало як в за радянських часів, так і сьогодні. Невизначеність природи та механізму застосування компенсаційних виплат на доктринальному рівні тягне за собою виникнення практичних проблем при вирішенні суперечок з приводу незаконного використання та розповсюдження кінематографічного твору. Тому настала необхідність знову переглянути правову природу та механізм реалізації такого способу захисту як стягнення компенсації замість відшкодування збитків з урахуванням останніх здобутків юридичної науки, розвитку сучасного законодавства та соціально-економічного стану розвитку суспільства.

Видається, що визначальним, вихідним положенням для вирішення поставленої проблеми може стати концепція В. А. Дозорцева про те, що поширена останнім часом ідея заміни збитків компенсаційними виплатами руйнує принцип цивільно-правової відповідальності[89]. В зарубіжній літературі[90] висловлювалися схожі погляди. Так, А. Трунк вказує, що спірним в процесі прийняття Директиви 2004/48/EС про реалізацію прав інтелектуальної власності від 29.04.2004 р. було питання про стягнення штрафної компенсації в розмірі подвійного ліцензійного збору, яке в результаті обговорення не увійшло до кінцевого тексту Директиви[91].

Сформульоване у ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» положення про компенсацію може бути застосованим при одночасній обов’язковій наявності таких умов: 1) заява про стягнення компенсації подається до суду правоволодільцем; 2) компенсація стягується замість збитків; 3) компенсація стягується при доведенні факту правопорушення незалежно від наявності збитків; 4) розмір компенсації встановлюється судом в інтервалі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат. Практичне застосування цього способу цивільно-правового захисту ускладнюється у зв’язку з відсутністю чітких критеріїв для встановлення суми компенсації.

На сучасному етапі можна виділити два підходи до врегулювання правовідносин, пов’язаних зі стягненням компенсації замість відшкодування збитків.

Перший підхід базується на розумінні компенсації як штрафу, карального інституту, спрямованого на покарання правопорушника виключних прав на об’єкт авторського права. Передумовою для такого підходу стало пряме законодавче положення про можливість стягнення компенсації замість відшкодування збитків незалежно від їх наявності. На практиці, навіть, за невеликі порушення виключних прав, з точки зору потенційних збитків, стягувались значні суми, що в декілька разів перевищували збитки правоволодільців. Як правило, суди при встановленні розміру компенсації орієнтувалися на різні обтяжуючі і пом’якшуючі вину обставини, форми вини порушника, злісність характеру правопорушення, а не на відшкодування збитків правоволодільця.

Інший підхід у встановленні розміру компенсації базується на системному тлумаченні положення законодавства про право інтелектуальної власності. Він полягає в тому, що при встановленні розміру компенсації на перший план виходить правовідновлювальна природа цивільно-правових способів захисту. Наслідком такого підходу є адекватна відповідність завданих збитків щодо розміру компенсації. При цьому виключаються будь-які каральні елементи відносно правопорушника, що відповідає основним засадам цивільного права. Суди, що застосовували даний підхід, вимагали від правоволодільця обґрунтування відповідності розміру компенсації розміру можливих збитків та майновій вартості відновлювальних прав. Як правило, суми компенсацій при застосуванні цього підходу були значно меншими порівняно з сумами компенсацій, які присуджувались при застосуванні карального підходу.

Прихильники першого підходу[92] обґрунтовують необхідність збереження карального принципу такими аргументами. По-перше, компенсація не потребує доведення. Правоволодільцю частіше невідомий точний розмір збитків і важко довести розмір упущеної вигоди. Витрати за необхідності доведення порушень виключних прав часто перевищують суму реальної шкоди. За таких умов компенсація як своєрідний штраф є універсальним способом притягнення правопорушника до цивільно-правової відповідальності. По-друге, разом з компенсацією прямих збитків та упущеної вигоди можна компенсувати додатково і нематеріальну шкоду. По-третє, інститут компенсації стимулює правоволодільців звертатися до суду за захистом своїх прав, оскільки є можливість отримання значних сум компенсації без необхідності доведення розміру збитків. По-четверте, каральний характер інституту компенсації запобігає поширенню правопорушень виключних і особистих прав інтелектуальної власності.

Прихильники відновлювального підходу[93] до стягнення компенсації наводять такі аргументи. По-перше, метою цивільного права як галузі приватного права є відновлення порушеного права шляхом відшкодування збитків, а не збагачення потерпілого за рахунок штрафу. За своїм характером стягнення штрафу в якості компенсації за порушення виключних прав є мірою кримінальної та адміністративної відповідальності. Цей вид захисту не сумісний з принципами і цілями цивільного права. По-друге, незважаючи на те, що поняття штрафу знайоме інституту договірного права у межах цивільного права, воно не застосовується в деліктних відносинах за відсутності угоди сторін. Тому, надання суб’єкту приватноправових відносин права вимагати від іншого суб’єкта цивільного права стягнення штрафу несумісне з державною монополією на висування таких вимог. По-третє, стягнення збитків у вигляді штрафу має всі ознаки кримінально-правової та адміністративно-правової санкції. У цьому випадку мають діяти відповідні процесуальні гарантії: презумпція невинуватості, право не свідчити проти себе, тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого тощо. Ці процесуальні гарантії відсутні, якщо справа розглядається у межах цивільного та господарського судочинства. По-четверте, механізм розрахунку суми компенсації прямо суперечить принципу сумірності та засадам справедливості, добросовісності та розумності у цивільному праві (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України). Завдяки застосуванню цих принципів при відшкодуванні збитків за порушення виключних прав, міри та способи цивільно-правового захисту спрямовуються саме на відновлення порушеного права, а не на покарання правопорушника.

Взаємовиключний характер аргументації у наведених двох точках зору щодо застосування компенсації замість відшкодування збитків потребує вироблення єдиного підходу, що відповідав би загальним засадам цивільно-правової відповідальності у разі вчинення цивільно-правового правопорушення. Застосування цього способу захисту може призводити до зловживання потерпілою особою своїм правом та не носить відновлювального характеру. Така міра відповідальності за своєю сутністю близька до штрафу, як покарання.

Для вирішення цієї проблеми необхідно диференціювати розмір таких стягнень залежно від виду правопорушення, способу неправомірного використання та характеру завданих негативних наслідків.

Положення ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» та ст. 432 ЦК України не відповідають принципам цивільно-правового регулювання, містять у своїх текстах способи захисту, які не є цивільно-правовими, а характерними для галузей публічного права. Включення до цивільно-правових способів захисту прав інтелектуальної власності способів, що носять публічний характер, призводить до неправильного усвідомлення характеру та мети цивільно-правових способів захисту порушених прав і призводить до застосування у цивільно-правових відносинах способів захисту та відповідальності кримінально-правового та адміністративно-правового характеру[94].

Змішування приватноправових способів захисту інтелектуальних прав з публічно-правовими проявляється в можливості заборони оприлюднення творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення (конфіскації) контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, публікації у пресі інформації про допущене порушення тощо, якщо у ході судового розгляду буде доведено факт порушення авторського права і (або) суміжних прав або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення цих прав (п. д) ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права»).

Конфіскація як міра відповідальності притаманна та широко використовується у галузях публічного права та не є предметом цивільно-правового регулювання суспільних відносин. У літературі висловлювалися точки зору про можливість введення інституту цивільно-правової конфіскації[95], однак цей спосіб захисту застосовується як санкція примусового характеру за вчинення адміністративного проступку чи злочину. Таке безсистемне поєднання зовсім різних за своїм значенням, правовою природою та порядком застосування способів захисту та відповідальності ускладнює застосування Закону України «Про авторське право та суміжні права». Вирішенням цієї проблеми може стати логічне та чітке відмежування цивільно-правових способів захисту від засобів захисту, що носять публічно-правовий характер та засобів забезпечення позову.

Для вирішення цієї проблеми ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» слід розділити на дві самостійні статті. До першої слід віднести лише цивільно-правові способи захисту інтелектуальних прав, до другої – інші способи правового захисту, що не є цивільно-правовими. Розподіл способів захисту інтелектуальних прав на приватноправові і публічно-правові дасть змогу чітко визначити підстави їх застосування залежно від характеру правопорушення. Впровадження у законодавство такого розподілу принципово унеможливить розповсюдження публічно-правових засобів захисту та міри відповідальності на цивільно-правові відносини, що виникають при порушенні прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права.

Новою за своїм характером є ст.8 Директиви 2004/48/EС про реалізацію прав інтелектуальної власності, відповідно до якої суд має право зобов’язати ймовірного правопорушника й інших осіб, які мають відношення до спірного протизаконного діяння, надати відомості про походження та канали збуту контрафактної продукції. Особою, від якої суд може вимагати надання таких відомостей, може бути безпосередньо особа, яка володіє контрафактними примірниками творів, об’єктів суміжних прав, або будь-яка особа внаслідок звинувачення з боку інших осіб.

2.1.2. Технічні засоби захисту авторських прав як самозахист суб’єктивних цивільних прав

ЦК України та Закон України «Про авторське право та суміжні права» передбачає цивільно-правові санкції за обхід технічних засобів захисту об’єктів авторського права і суміжних прав. Відповідно до ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» технічні засоби захисту – технічні пристрої і (або) технологічні розробки, призначені для створення технологічної перешкоди порушенню авторського права і (або) суміжних прав при сприйнятті і (або) копіюванні захищених (закодованих) записів у фонограмах (відеограмах) і передачах організацій мовлення чи для контролю доступу до використання об’єктів авторського права і суміжних прав.

Відповідно до п.е) ч. 2 ст. 50, ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема, виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу.

Відповідно до ч. 4 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суд може постановити рішення про вилучення чи конфіскацію всіх контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення, щодо яких встановлено, що вони були виготовлені або розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту. Це стосується також усіх кліше, матриць, форм, оригіналів, магнітних стрічок, фотонегативів та інших предметів, за допомогою яких відтворюються примірники творів, фонограм, відеограм, програм мовлення, а також матеріалів і обладнання, що використовуються для їх відтворення і для виготовлення засобів обходу технічних засобів захисту.

Одночасно з цим в законі відсутня будь-яка детальна регламентація застосування технічних засобів захисту в галузі авторського права, межі такого застосування, виключення тощо. Тому цілком виправданим є звернення до міжнародного досвіду в питаннях правового регулювання відносин щодо застосування технічних засобів захисту об’єктів авторського права.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 6 Директиви Європейського парламенту та Ради № 2001/29/EС про гармонізацію певних аспектів авторського права та суміжних прав у інформаційному суспільстві від 22 травня 2001 р. держави-члени передбачають адекватний правовий захист проти обходу будь-якого ефективного технологічного заходу особою, якій відомо або з очевидних причин має бути відомо, що вона переслідує таку мету.

Передбачається адекватний правовий захист будь-якого пристрою, товару або компонента, чи надання послуг щодо виготовлення, імпортування, розповсюдження, продажу, оренди, реклами з метою продажу або оренди, чи володіння з комерційною метою, які: (а) є предметом просування, реклами або комерційного збуту з метою обходу захисту, або (b) мають тільки обмежену комерційну мету або використання, крім обходу захисту, або (с) принципово задумані, виготовлені, адаптовані або здійснені з метою дозволити або полегшити обхід захисту будь-якого ефективного технологічного заходу (ч. 2 ст. 6 Директиви 2001/29/EС).

У значенні цієї Директиви під «технологічними заходами» розуміються будь-яка технологія, пристрій або компонент, які у своєму нормальному функціонуванні призначаються для запобігання або протидії діям щодо творів або інших об’єктів, використання яких дозволено суб’єктом авторського права або суміжних прав згідно з законом або суб’єктом прав sui generic. Технологічні заходи вважаються «ефективними», якщо використання захищеного твору контролюється суб’єктом права через застосування контролю доступу або процедури захисту, наприклад, кодування, шифрування або іншої трансформації твору чи іншого захищеного об’єкта, або механізм контролю копіювання, що досягає цієї мети захисту (ч. 3 ст. 6 Директиви 2001/29/EС).

Разом з тим п. (49) преамбули до Директиви 201/29/EС, правовий захист технологічних заходів не впливає на застосування будь-яких національних положень, які можуть забороняти приватне володіння пристроями, товарами або компонентами для ухилення від технологічних заходів.

Однією з вимог, що пред’являється до суб’єктів авторських прав для подальшого захисту його прав у випадку порушень, є необхідність маркування примірників творів позначеннями, то щодо цих творів застосовуються засоби технічного захисту з позначенням своїх реквізитів та адрес (п. (55) Директиви 201/29/EС).

Крім того, технічні засоби мають суттєве значення для захисту та посвідчення істинності виробів або послуг та включають голограми, оптичні прилади, кварточки чипів, магнітні системи, біометричні коди, спеціальну фарбу для друку, мікроскопічні наклейки тощо.

Так, відповідно до ст. 90с (1), 91 (1) Акта про авторське право Австрії[96] передбачається відповідальність у вигляді тюремного ув’язнення на строк до 6 місяців або грошового штрафу.

Законодавством Німеччини встановлено обов’язок щодо чіткої ідентифікації будь-яких творів, відносно яких застосовано технічні засоби захисту, шляхом вказівки на характер технічних засобів, що застосовуються. Це накладає на всіх осіб, що застосовують технічні засоби захисту, зобов’язання вказувати своє ім’я (найменування) та адресу для встановлення контактів. Ця вимога дає змогу пред’явити до них вимогу про забезпечення можливості використовувати обмеження та виключень з авторських прав відповідно до ст. 95b (2) Закону Німеччини про авторське право[97].

Таким чином, формулювання дій, що визнаються порушенням технічних засобів захисту в Україні, є дуже близькими до законодавства держав – членів ЄС та певною мірою відповідає загальноевропейському підходу.

Разом з тим, ч. 4 ст. 6 Директиви 2001/29/EС передбачає виключення з права автора чи іншого правоволодільця застосовувати технічні засоби захисту своїх творів. Зокрема, суб’єкти авторських прав повинні надавати користувачу, який має правомірний доступ до твору, винятки та обмеження, встановлені національним законодавством, наприклад, бібліотекам, архівам, для освіти, науки, в судових процедурах тощо. Більш того, правоволоділець зобов’язаний припинити застосування технічних засобів захисту і сприяти вільному використанню його творів у передбачених законом випадках. В Україні такі виключення передбачені ст. 21 – 25 Закону України «Про авторське право та суміжні права».

З аналізу законодавства зарубіжних країн вбачається, що відносно виконання положень ст. 6 (4) Директиви 2001/29/EС європейськими країнами були застосовані різні підходи.

Так, ст. 75d Акта про авторське право Данії[98] передбачає можливість вимагати від правоволодільця, що застосував технічні засоби захисту, надання доступу до творів для користувачів, які вправі відповідно до закону використовувати такі об’єкти в межах законодавчо передбачених обмежень та виключень з авторських прав. Правоволоділець протягом чотирьох тижнів зобов’язаний виконати такі вимоги користувача. Якщо такі вимоги користувачів виконані не будуть, то вони вправі самостійно обходити технічні засоби захисту. Разом з тим слід зауважити, що це можливо лише у випадку, коли правоволоділець добровільно не забезпечив для користувача можливість використання обмежень та виключень з авторського права.

Стаття 66 а (5) Акта про авторське право Греції[99] спеціально присвячена виконанню умов ст. 6 (4) Директиви 2001/29/EС. Так, зокрема, встановлюється для правоволодільців зобов’язання забезпечити реалізацію передбачених законодавством обмежень та виключень з авторського права, крім тих виключень, що відносяться до випадків використання об’єктів авторського права в особистих цілях. Тому, якщо такі засоби добровільно не надаються правоволодільцем, то будь-які особи, що мають скористатися законодавчо встановленими виключеннями з авторського права, мають змогу звернутися за допомогою до одного з посередників з переліку, що складається авторсько-правовими організаціями, які є державною установою міністерства культури Греції.

Такі посередники надають зацікавленим сторонам свої рекомендації, які вважаються прийнятими (погодженими) сторонами, якщо жодна з них не надасть своїх заперечень протягом одного місяця з моменту видачі таких рекомендацій.

Стаття 71 Закону Італії про авторське право[100] зобов’язує правоволодільців видаляти технічні засоби захисту за вимогою уповноваженого органу для забезпечення громадської безпеки або гарантії належного здійснення адміністративних, парламентських або судових процедур. Відносно інших обмежень та виключень, крім використання твору в особистих цілях, правоволоділець за запитом осіб, які можуть скористатися такими виключеннями, зобов’язаний надати необхідні для цього можливості.

Аналогічним чином ці правовідносини врегульовані у п. 374 Акта про авторське право Ірландії[101] та п. 296 ZE Закону Великої Британії про авторське право, промислові зразки та патенти 1988 року[102].

Повертаючись до аналізу вітчизняного цивільного законодавства, слід зазначити, що ст. 12, 13 ЦК України встановлюють межі здійснення цивільних прав, зокрема авторських. Так, цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства, а при здійсненні своїх прав особа зобов’язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Тому можна зробити висновок, що для реалізації соціальної функції цивільного права доцільно ввести до цивільного законодавства (Закону України «Про авторське право і суміжні права») положення, яке б відображало виключення та обмеження у застосуванні технічних засобів захисту для певних видів використання та певних суб’єктів. Тому імплементація ст. 6 Директиви 2001/29/EС цілком відповідає сучасному стану авторсько-правових відносин в Україні.

Разом з тим невизначено правову природу самих технічних засобів та випадки їх можливого використання.

Видається, що застосування технічних засобів захисту авторських прав на результати інтелектуальної, творчої діяльності повинні розглядатися як самозахист цивільних прав з таких підстав.

Відповідно до ст.19 ЦК України особа має право на самозахист свого цивільного права від порушень і протиправних посягань. Самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства (ч.1 ст.19 ЦК України).

Також способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням (ч. 2 ст. 19 ЦК України).

Засоби самозахисту можуть обиратися особою, яка їх застосовує, чи встановлюватися договором або актами цивільного законодавства.

Слід одразу зазначити, що ст.1169 ЦК України регламентує порядок відшкодування шкоди, завданої особою у разі здійснення нею права на самозахист. Так, зокрема, за приписами ч.1 зазначеної статті шкода, завдана особою при здійсненні нею права на самозахист від протиправних посягань, у тому числі у стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі, не відшкодовується. У випадку ж, якщо у разі здійснення особою права на самозахист вона завдала шкоди іншій особі, ця шкода має бути відшкодована особою, яка її завдала. Якщо такої шкоди завдано способами самозахисту, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства, вона відшкодовується особою, яка вчинила протиправну дію (ч. 2 ст. 1169 ЦК України).

Більш детальна регламентація цього інституту у вітчизняному цивільному законодавстві відсутня.

З першого погляду, застосування технічних засобів захисту об’єктів авторського права від неправомірного використання до самозахисту цивільних прав немає жодного відношення. Так, у вітчизняній юридичні літературі[103] зазначається, що ЦК України визначає необхідні умови, що дають змогу застосування особою самозахисту цивільних прав: 1) наявність порушення цивільного права або протиправного посягання на своє право або право третьої особи; 2) відсутність законодавчої заборони застосування обраного стороною способу самозахисту та його відповідності моральним засадам суспільства; 3) адекватність обраного механіхму самозахисту характеру правопорушення (протиправного посягання); 4) спрямованість на протидію правопорушення.

Такий підхід є усталеним, але, видається, що він звужує диспозитивні засади цивільного права щодо можливості захисту від потенційних правопорушень прав на немайнові об’єкти, в тому числі об’єкти авторського права, в майбутньому.

Так, зокрема, самозахист цивільних прав логічно випливає з права кожного будь-якими незабороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань, яке закріплено у ст. 55 Конституції України.

У відносинах, що виникають з приводу використання тілесних об’єктів цивільних прав (речей), в більшості випадків існує фактичне володіння (тримання) їх правомірним користувачем. Їх володілець фактично панує над річчю. З цього випливає фактична неможливість використання матеріальної речі одночасно кількома користувачами. Тому в цьому випадку самозахист буде реалізовуватися в момент безпосереднього посягання правопорушника на права щодо конкретної тілесної речі і буде спрямований саме проти дій цієї особи. Таким чином, наприклад, право власності як абсолютне право трансформується у відносне правовідношення.

Кардинальні відмінності від речових прав має право інтелектуальної власності, яке є різновидом абсолютних прав та відноситься до виключних прав. Немайнова природа об’єктів авторського права породжує можливість одночасного використання необмеженим колом осіб, що перебувають в різних місцях, одного й того ж твору без відома автора. Суб’єкт авторського права не має об’єктивної можливості відстежити всі випадки використання його твору.

Тому цілком логічним є необхідність надання авторам та іншим правоволодільцям можливості застосовувати технічні заходи захисту від потенційних правопорушень. Під час правомірного використання примірників творів (комп’ютерних програм, фільмів, музичних творів, баз даних тощо) їх користувачі не зазнають жодних негативних наслідків застосування технічних засобів захисту виключних прав. У випадку ж обходу технічних засобів захисту для неправомірного використання творів або сприяння такому використанню правопорушники зазнають технічних перешкод (блокування програм, блокування технічних пристроїв тощо).

На підставі викладеного вище можна підсумувати, що самозахист цивільних прав може здійснюватися не лише за наявності порушення цивільного права або протиправного посягання на своє право або право третьої особи, а й з метою запобігання майбутнім, ймовірним правопорушенням шляхом застосування технічних засобів захисту особистих і виключних (майнових) прав інтелектуальної власності. Ці засоби будуть спрямовані на протидію не тільки правопорушенню, що відбувається під час застосування самозахисту, а й будуть випереджувати такі порушення, запобігаючи порушенню авторських прав.

Видається правильним, що у випадку порушення права на застосування технічного засобу захисту автор або інший правоволоділець може вимагати за власним вибором від правопорушника відшкодування шкоди або виплати компенсації. Винятком повинні стати випадки вільного використання твору без згоди автора, які передбачені законом.

2. 2. Процесуальні форми захисту майнових (виключних) прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права

У випадку, коли матеріально-правова вимога не забезпечується певним механізмом процесуальної реалізації, то ця норма перетворюється на норму-декларацію, яка ніколи ефективно застосовуватися не буде. Тому процесуальна форма захисту суб’єктивних авторських прав на результати інтелектуальної, творчої діяльності є однією з найдієвіших та, водночас, найскладнішою при практичному її застосуванні.

У 2003 р. було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності»[104]. Відтоді у вітчизняне процесуальне законодавство було введено інститут тимчасових заходів у вигляді запобіжних заходів. В Цивільному процесуальному кодексі України (надалі – ЦПК України) у ст.133 – 135 та Господарському процесуальному кодексі України (надалі – ГПК України) у розділі V-1 «Запобіжні заходи» з’явилися норми, що регулюють такий новий інститут процесуального права як тимчасові процесуальні заходи у вигляді запобіжних заходів. Таке нововведення стало одним з проявів гармонізації законодавства України до законодавства країн – учасниць Світової організації торгівлі (Угоди ТРІПС) та Європейського Союзу.

Новим етапом у розвитку процесуального права в Європейському співтоваристві стало прийняття Директиви ЄС 2004/48/EС про реалізацію прав інтелектуальної власності[105] (надалі – Директива ЄС 2004/48/EС). Ця директива пов’язана з іншими процесуальними положеннями права ЄС, зокрема, з положеннями вторинного права. Положення міжнародного цивільно-процесуального права ЄС (Регламент від 22 грудня 2000 р. «Брюссель I»[106], Регламент ЄС про доставку документів[107], Регламент ЄС про дослідження доказів[108], Регламент ЄС про Європейський виконавчий документ відносно безспірних вимог[109] тощо) поширюється на захист прав інтелектуальної власності.

Слід зазначити, що Директива ЄС 2004/48/EС базується на доволі широких процесуальних приписах Угоди ТРІПС (ст.41–50). Разом з тим, на відміну від Угоди ТРІПС, ст.8, 9, 11 Директиви ЄС 2004/48/EС передбачають можливість застосування засобів захисту не тільки до правопорушника, а й до третіх осіб. Видається, що ці положення цілком відповідають Угоді ТРІПС, оскільки вона забезпечує лише мінімальний рівень правової охорони, який може бути вдосконалений та посилений учасниками ТРІПС у своїх законодавчих актах. Цієї ж точки зору дотримуються і зарубіжні вчені[110].

Відповідно до предметної сфери Директива ЄС 2004/48/EС охоплює всі види прав інтелектуальної власності – від авторського право до права промислової власності, а також усіх складів правопорушень. Вона не передбачає обмежене коло складів правопорушень і не обмежує кола правопорушників за суб’єктними або об’єктними ознаками (наприклад, правопорушник, який здійснює підприємницьку діяльність, кінцевий споживач, користувач тощо). Разом з тим в межах певних приписів (наприклад, ст. 10 – 12 відносно запобіжних заходів, ст. 13 – відшкодування шкоди) іноді трапляються певні особливості залежно від виду протизаконної дії або виду правопорушення (здійснення підприємницької діяльності, дій приватної особи, провина тощо).

Важливим, на нашу думку, є визначення в Директиві ЄС 2004/48/EС переліку принципів (засад), яким мають відповідати процедури захисту прав інтелектуальної власності і санкції за правопорушення, зокрема: 1) коректність і справедливість; 2) запобігання надто складним та дорогим процедурам; 3) швидке здійснення захисту (п. 1 ст. 3 Директиви ЄС 2004/48/EС); 4) процедури та санкції мають бути ефективними, пропорційними та залякуючими (п. 2 ст. 3 Директиви ЄС 2004/48/EС); 5) засоби захисту не повинні бути використані для встановлення недопустимих перешкод для законної торгівлі. Вказані засади здебільшого збігаються з п. 1, 2 ст. 41 Угоди ТРІПС, але новим у Директиві ЄС 2004/48/EС є принцип пропорційності (відповідності).

У своїй основі положення Директиви ЄС 2004/48/EС про реалізацію прав інтелектуальної власності торкаються п’яти таких підвалин: 1) права на позов у випадку вчинення правопорушення; 2) доказового права; 3) забезпечувальних засобів; 4) розподілу судових витрат; 5) публікації судових рішень.

У подальшому при характеристиці вказаної вище директиви ці п’ять підвалин будуть слідувати у визначеній послідовності.

Відповідно до ст. 4 Директиви ЄС 2004/48/EС право на позов, як процесуальна правомочність на звернення до суду за захистом прав, надається правоволодільцям, а також користувачам (ліцензіатам, організаціям з колективного управління майновими правами, професійним об’єднанням) у випадку, якщо така можливість прямо передбачена законодавством держави-члена або цивільно-правовим договором між користувачем та правоволодільцем. Як і більшість положень Всесвітньої конвенції про авторське право Директива ЄС 2004/48/EС у випадку надання права на позов користувачам, організаціям з колективного управління майновими правами інтелектуальної власності, професійним об’єднанням відсилає до норм національного права. Тому, видається, тенденції уніфікації права на позов є незначними, оскільки прямо залежать від національних особливостей у законодавстві.

Відносно доказів, то Директива ЄС 2004/48/EС передбачає можливість: 1) надання доказів у ході судового розгляду (ст. 6) та 2) забезпечення доказів до початку судового розгляду (ст. 7). Так, відповідно до ст. 6 Директиви ЄС 2004/48/EС суд в межах судового розгляду за клопотанням однієї з сторін може вимагати від іншої сторони надання доказів[111]. Для реалізації цього права заявник має чітко визначити докази, які необхідно витребувати. В цій частині п.1 ст.6 Директиви ЄС 2004/48/EС збігається зі ст. 43 Угоди ТРІПС. Разом з тим п. 2 ст. 6 вказаної директиви деталізує правопорушення, розподіляючи їх на правопорушення в комерційному масштабі[112] і правопорушення, не пов’язані з комерційним використанням. Тому відповідно до п. 2 ст. 6 Директиви ЄС 2004/48/EС при здійсненні правопорушень в комерційному масштабі суд може постановити ухвалу про надання протилежною стороною у справі банківських, фінансових, торгових документів. У цьому випадку, на відміну від правопорушень, не пов’язаних з комерційним використанням, документи, які витребовуються від ймовірного правопорушника, не повинні бути чітко визначеними (наприклад, може бути зазначено: фінансові документи, що стосуються кількості та ціни реалізованої контрафактної продукції тощо).

Забезпечення доказів до початку судового розгляду як інститут процесуального права та процесуальний прийом захисту порушених авторських прав відповідно до ст.7 Директиви ЄС 2004/48/EС було введено до європейського законодавства з метою надання можливості правоволодільцю, чиї права порушують чи оспорюють, зафіксувати докази правопорушення безпосередньо в момент вчинення протиправних дій або в найкоротший час після їх скоєння. Наприклад, інформація, яка міститься на контрафактних дисках, може бути швидко знищена шляхом їх нагрівання, внесення до електричного магнітного поля тощо. Ефективність застосування цивільно-правових способів захисту майнових авторських прав прямо залежить від схоронності доказів правопорушень, тому в жодному разі не можна допустити знищення слідів протиправної діяльності. Як і Угода ТРІПС, ст.7 Директиви ЄС 2004/48/EС надає можливість проводити арешт контрафактних товарів, обладнання, а також доступ до земельних ділянок та приміщень з вказаною вище метою.

Вказана стаття не визначає кола осіб, проти яких мають вчинятися засоби забезпечення доказів до початку судового розгляду, але, видається, що такі процесуальні дії повинні бути спрямовані проти осіб, в фактичному володінні яких перебувають відповідні докази.

Як справедливо вказує А. Трунк, за межі забезпечення доказів виходить застосування засобів забезпечення з метою запобігання правопорушень або для забезпечення виконання майбутнього судового рішення[113]. Стаття 9 Директиви ЄС 2004/48/EС встановлює загальні засади умов і можливий зміст засобів забезпечення виконання судового рішення. Одночасно вона передбачає умови прийняття таких засобів без встановлення вичерпного їх переліку. Цим надається можливість розвитку таких засобів захисту в майбутньому, наприклад, при появі нових способів порушень виключних прав. Так, засоби забезпечення відповідно до приписів ст.9 можуть бути застосовані не тільки проти порушника авторських прав, а й до посередників. В якості посередників, наприклад, не можуть виступати інтернет-провайдери. Це виключення виходить із системного тлумачення нормативно-правових актів ЄС, оскільки правове положення цих організацій спеціально регулюється Директивою ЄС від 8 червня 2000 р. про електронну комерцію, яка виключена з предмета регулювання Директиви ЄС 2004/48/EС (пп. а) п. 3 ст. 2) і має, відносно останньої, пріоритет.

Судові витрати відповідно до ст.14 Директиви ЄС 2004/48/EС розподіляються за загальним правилом пропорційно сумі, присудженій до стягнення. Разом з тим нею не заборонено застосовувати принцип справедливості та відхилятися від пропорційності.

Звертаючи увагу на вітчизняне процесуальне право, слід зазначити, що з точку зору мети запобіжних заходів як тимчасових ГПК України більш відповідає духу Угоди ТРІПС, тому аналіз нормативно-правового регулювання та практики застосування цього інституту будемо в подальшому проводити з точки зору господарського процесуального права. При аналізі ЦПК України зупинимося лише на нових та цікавих аспектах у правовому регулюванні цього інституту.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 431 ГПК України особа, яка має підстави побоюватись, що подача потрібних для неї доказів стане згодом неможливою або утрудненою, а також підстави вважати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення, має право звернутися до господарського суду з заявою про вжиття запобіжних заходів до подання позову. Дещо змінені акценти у ЦПК України, відповідно до ч.1 ст.133 якого особи, які беруть участь у справі і вважають, що подання потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів, мають право заявити клопотання про забезпечення цих доказів.

Видається, що вжиття запобіжних заходів має здійснюватися з метою 1) попередження порушень авторських прав на результати інтелектуальної, творчої діяльності та 2) для збереження доказів такого порушення.

У міжнародному аспекті виникнення цього інститу бере свій початок зі ст. 41 Угоди ТРІПС, відповідно до ч. 1 якої передбачаються процедури з забезпечення дотримання прав інтелектуальної власності, що дасть змогу вдатися до ефективних дій, спрямованих проти будь-якого порушення прав інтелектуальної власності. Серед таких дій ст. 41 Угоди ТРІПС передбачає: 1) термінові засоби правового захисту для запобігання порушенням (процесуальний аспект) та 2) засоби правового захисту, що є правовою санкцією для утримання від подальших порушень (матеріальний аспект).

Згідно з ч. 3 ст. 41 Угоди ТРІПС рішення по суті у справі повинно ґрунтуватися виключно на доказах, щодо яких стороні була надана можливість висловитися. Це положення прямо кореспондується зі ст. 43 цієї Угоди та є визначальною в подальшому розвитку інституту запобіжних доказів як в Україні, так і в інших країнах Європи. Відповідно до ч. 1 ст. 43 Угоди ТРІПС у випадку, коли сторона надала розумно доступні докази, достатні для того, щоб підтримати свої вимоги, і вказала на докази, що мають відношення до обґрунтування її вимог, які перебувають під контролем протилежної сторони, то судовий орган має право видати судовий наказ, що приписує надання цих доказів протилежній стороні при дотриманні в належних випадках умов, що забезпечують охорону конфіденційної інформації.

У випадку, коли сторона судового розгляду цілеспрямовано та без істотних причин відмовляє в доступі до необхідної інформації або не надає її протягом розумного періоду часу, або значно ускладнює проведення процедури, що відноситься до засобів забезпечення дотримання прав, країна-член має право наділяти судові органи правом приймати попередні та остаточні рішення на підгрунті наданої ним інформації включаючи скаргу або заяву, на яку негативно вплинула відмова у доступі до інформації.

При цьому процедури, що забезпечують дотримання прав інтелектукальної власності, повинні бути рівними та справедливими (ч. 2 ст. 41 Угоди ТРІПС).

Відповідно до ч. 1 ст. 50 Угоди ТРІПС судовий орган має право видати судовий наказ про прийняття невідкладних та ефективних засобів, спрямованих на: (а) запобігання виникненню порушення будь-якого права інтелектуальної власності та, зокрема, запобігання потраплянню до каналів руху товарів, що перебувають під їх юрисдикцією, товарів, включаючи товари, що імпортуються безпосередньо після митного очишення; (b) зберігання відповідних доказів, що відносяться до імовірного порушення.

Більш того, судовий орган має право застосувати тимчасові заходи inauditaalteraparte, коли це доцільно, зокрема, у випадках, якщо існує вірогідність того, що будь-яка затримка призведе до невідворотної шкоди або існує ризик, що докази будуть знищені і цей ризик доведено.

Ще однією гарантією справедливого розгляду справи є можливість судового органу витребувати від заявника надання будь-яких розумних доступних доказів, щоб бути впевненим у тому, що заявник є 1) правоволодільцем, 2) що його право порушується або таке порушення невідворотне. Частиною 3 ст. 50 Угоди ТРІПС вводиться можливість вимагати заявителя сплатити заставу або надати рівноцінну гарантію, що є достаньою для захисту прав відповідача у випадку неправомірності вимог позивача та запобіганню зловживанням правом, що можуть виникнути.

Що стосується нормативно-правових актів Європейського Союзу, то спеціальні норми, що регулювали б застосування запобіжних заходів, крім адміністративних засобів, в них відсутні. Лише відповідно до ч. 2 ст. 8 Директиви Європейського Парламенту та Ради 201/29/EС від 22 травня 2001 року про гармонізацію певних аспектів авторського права та суміжних прав у інформаційному суспільстві кожна з держав-членів вживає заходів, необхідних для того, щоб суб’єкти прав, чиї інтереси зазнали шкоди через неправомірну діяльність, виконану на їх території, могли подати скаргу щодо відшкодування шкоди та/або вимагали судової заборони, та, у відповідному випадку, конфіскації неправомірного матеріалу, пристроїв, товарів або компонентів, що застосовуються для обходу технічних засобів захисту. Також відповідно до ч. 3 ст. 8 зазначеної вище Директиви держави-члени забезпечують суб’єктам прав умови для вимоги судової заборони проти посередників, чиїми послугами користується третя особа для порушення авторського права.

З аналізу ГПК та ЦПК України, присвячених тимчасовим заходам, то видається, що між ними існує суттєва різниця щодо видів запобіжних заходів. Так, відповідно до ст.432 ГПК України запобіжні заходи включають: 1) витребування доказів; 2) огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав; 3) накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і перебуває в неї або в інших осіб.

Дещо інший перелік міститься у ч. 2 ст. 133 ЦПК України. Так, способами забезпечення судом доказів є: 1) допит свідків, 2) призначення експертизи, 3) витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів. На відміну від цивільного процесу, де допускається застосування інших запобіжних заходів, у господарському судочинстві перелік цих заходів є вичерпним (див. таблицю). На цій же позиції стоїть Вищий господарський суд України. Так, відповідно до п. 2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів» від 20.04.2007 р. № 01-8/251[114] перелік встановлених статтею 432 ГПК України видів запобіжних заходів є вичерпним.

 

Порівняльна таблиця видів запобіжних заходів

за Угодою ТРІПС, ЦПК та ГПК України

 

№ з/п Види запобіжних заходів за ст. 50 Угоди ТРІПС[115] Види запобіжних заходів за ст.133 ЦПК України Види запобіжних заходів за ст. 432 ГПК України
1 Дії, спрямовані на зберігання доказів (витребування доказів) Витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням Витребування доказів
2 Дії, що запобігають виникненню порушення, в тому числі адміністративні заходи (припинення митних процедур) Допит свідка Накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і перебуває в неї або в інших осіб
3 Призначення експертизи Огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав
4 Інші способи забезпечення доказів

 

Цікавим для усвідомлення сутності запобіжних заходів та особливостей його застосування є досвід зарубіжних країн щодо практики застосування тимчасових заходів відповідно до Угоди ТРІПС.

Так, у Великій Британії відомою є практика застосування рішення у справі Антона Піллера[116] (ордер Антона Піллера), згідно з яким є можливим за рішенням суду обшук та конфіскація доказів у приміщеннях імовірного порушника, проте в інших країнах такий захід інколи вважається надто складним[117].

Ефективним для застосування вважається рішення у справі компанії Doorstep[118], шляхом якого можуть подаватися запити на одержання документів та предметів без права проникати в приміщення.

Інший захід, відомий як рішення про заморожування або рішення в справі компанії Mareva[119], використовується для блокування банківських рахунків та інших активів відповідача, доки справу не буде ґрунтовно проаналізовано судом відповідно до абз. 1 ст. 25 Закону про цивільний процес Великої Британії.

Законодавством Франції передбачені ефективні інструменти для отримання доказів (процедура saisiecontrefaзon). Так, відповідно до
ст. L-332-1, L-521-1, L-615-5, L-716-7 Кодексу інтелектуальної власності Франції[120] суб’єкт права при виявленні контрафактної продукції може подати вимогу щодо конфіскації голові суду першої інстанції. Захід може застосовуватися в формі конфіскації шляхом опису або фактичної конфіскації нелегітимних товарів. Такий же порядок передбачено в Італії.

Навпаки, в Німеччині юридичні можливості отримання доказів є обмеженими. Вони стосуються лише отримання доказів шляхом отримання заяв свідків, свідчень експертів та обшуку, але не поширюються на документи чи аудит сторін. На відміну від інших країн в Австрії, Данії та Швеції не передбачено порядок прийняття рішення про розслідування без заслуховування другої сторони.

Існують відмінності у традиціях та підходах застосування судами держав-членів тимчасових заходів.

Так, у Нідерландах відповідно до ст. 289 Закону про цивільний процес застосовується спрощена процедура kort geding, яка є замінником звичайної процесуальної процедури. У справі C-53/96, Rec. 1998, c. I-3603 суд мусив підтвердити характер тимчасового заходу відповідно до ст. 50 Угоди ТРІПС.

У Великій Британії звичайним є застосування попередніх судових заборон, оскільки вирішальним чинником при оцінюванні судового рішення є здатність відповідача сплатити компенсацію, достатню для покриття втрат позивача, в разі коли рішення суду буде на його користь. У Франції є можливим застосування рішення про тимчасові заходи після того, як буде розпочата процедура по суті, але це трапляється досить нечасто, оскільки, з одного боку, є можливим подати вимогу щодо описування або конфіскації контрафактних товарів, з другого боку, тимчасові заходи не дозволяють вимагати компенсації шкоди.

Таким чином, можна підсумувати, що в зарубіжних країнах досить поширено використовуються запобіжні заходи. Характер цих тимчасових заходів відповідає основним положенням Директив ЄС і одночасно має свої специфічні національні відмінності.

Повертаючись до процедури застосування запобіжних заходів при захисті прав інтелектуальної власності на об’єкти авторського права в Україні, відзначимо, що відповідно до ст. 431, 433 ГПК України особа, яка вважає що її право порушено або існує реальна загроза такого порушення, має право звернутися до господарського суду з заявою про вжиття запобіжних заходів до подання позову, в якій повинні міститися такі відомості:

  1. найменування господарського суду, до якого подається заява;
  2. найменування заявника і особи, щодо якої просять вжити запобіжних заходів, їх поштові адреси; документи, що підтверджують за заявником-громадянином статус суб’єкта підприємницької діяльності;
  3. вид і суть запобіжного заходу;
  4. обставини, якими заявник обгрунтовує необхідність вжиття запобіжних заходів;
  5. перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви;
  6. підпис заявника або його представника, якщо заява подається представником.

До заяви про вжиття запобіжних заходів додаються документи, які підтверджують сплату державного мита у встановлених законом порядку і розмірі[121].

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 433 ГПК України заява про вжиття запобіжних заходів повинна містити обставини, якими заявник обгрунтовує необхідність вжиття запобіжних заходів. Такі обставини мають узгоджуватися з приписами ст. 431 ГПК України, а за змістом п. 5 ст. 433 і ч. 3 ст. 434 ГПК України – також й підтверджуватися відповідними доказами, витребування й оцінка яких здійснюється господарським судом за загальними правилами ГПК України про докази. Зокрема, заявник має подати докази, достатні для впевненості в тому, що його право порушується або невідворотно буде порушено, а також докази наявності права інтелектуальної власності (відомості про реєстрацію права на об’єкт права інтелектуальної власності, відповідний правочин тощо). Серед таких доказів, наприклад, може бути примірник контрафактного диску, що містить комп’ютерну програму, базу даних або кінематографічний твір, придбаний автором, разом з чеком про його придбання, примірник обкладинки для CD-, DVD-диску, примірник книги, яка має ознаки підробки (зміна дизайну, неякісний папір, зміна формату тощо).

Згідно з ч. 2 ст. 433 ГПК України разом з заявою про вжиття запобіжних заходів подаються її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжних заходів. Однак відповідно до п. 14 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності»[122] та п. 5 Інформаційного листа Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів» від 20.04.2007 р.
№ 01-8/251 наведена норма не зобов’язовує господарський суд здійснювати розсилання цих копій. Копії заяви можуть вручатися заінтересованим особам під час її розгляду, здійснюваного відповідно до ст.434 ГПК України. Неодержання особою, щодо якої просять вжити запобіжних заходів, копії відповідної заяви або її відмова від одержання такої копії не є перешкодою для розляду заяви.

Частина 1 ст.434 ГПК України зобов’язує господарський суд повідомити заінтересованих осіб про розгляд судом заяви про вжиття запобіжних заходів. У зв’язку з цим необхідно мати на увазі, що повідомлення заінтересованих осіб про час і місце розгляду заяви здійснюється господарським судом шляхом винесення відповідної ухвали з додержанням вимог ст. 86 ГПК України, а в разі необхідності – також шляхом надіслання телефонограми, телетайпограми, використання засобів електронного зв’язку тощо (п. 14 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 № 04-5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності»[123]).

Разом з тим важливою особливість розгляду заяви про вжиття запобіжних заходів є процесуальна можливість її розгляду без участі особи, щодо якої просять вжити таких заходів, зокрема, якщо існує вірогідність того, що будь-яка затримка у вжитті запобіжних заходів завдасть невиправної шкоди заявникові або існує ризик того, що докази про порушення авторського права будуть знищені або втрачені. Разом з тим відповідно до ч. 2 ст. 434 ГПК України вимога про розгляд заяви про вжиття запобіжних заходів без повідомлення і участі особи, щодо якої вони вживаються, повинна бути обгрунтованою. Наприклад, для повного знищення інформації, що міститься на магнітному, оптичному CD-, DVD-дисках, достатньо їх помістити в сильне електричне магнітне поле. В цьому випадку необхідно діяти миттєво, без повідомлення виготовлювачів піратської продукції.

Майже аналогічні вимоги до заяви про забезпечення позову пред’являються і ст.134 ЦПК України щодо цивільного процесу.

З огляду на конкретні обставини, наведені у заяві про вжиття запобіжних заходів, до числа осіб, до яких можуть застосовувати запобіжні заходи, можуть бути віднесені також такі особи:

  1. у яких знаходиться доказ, що його вимагає витребувати заявник;
  2. яким належить приміщення, що підлягає оглядові;
  3. у власності чи у користуванні яких перебуває майно, на яке заявник вимагає накласти арешт;
  4. інші особи, прав або охоронюваних законом інтересів стосується розгляд заяви про вжиття запобіжних заходів.

У разі подання заяви про забезпечення доказів до подання позовної заяви заявник повинен подати позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення доказів. У разі неподання позовної заяви у зазначений строк особа, яка подала заяву про забезпечення доказів, зобов’язана відшкодувати судові витрати, а також збитки, заподіяні у зв’язку із забезпеченням доказів.

В ухвалі господарського суду про вжиття запобіжних заходів відповідно до ч. 5 ст. 434 ГПК України зазначаються порядок і спосіб їх виконання. При цьому порядок і спосіб мають визначатися відповідно до обраного запобіжного заходу, перелік яких є вичерпним.

Витребування доказів за правилами ст. 38 ГПК України здійснюється господарським судом. Огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням авторських прав, та накладення арешту на майно особи, стосовно якої вжито запобіжні заходи, яке перебуває в неї або в інших осіб, відповідно до ч. 1 ст. 436 ГПК України здійснюється державним виконавцем у порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження» (ст. 3, 5) на підставі відповідної ухвали господарського суду, яка є виконавчим документом.

В п. 16 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» в ухвалі про вжиття запобіжного заходу має обов’язково зазначатися про те, що у разі неподання заявником відповідної позовної заяви у десятиденний строк, встановлений ч. 3 ст. 433 ГПК України, запобіжний захід припиняється відповідно до п. 1 ст. 439 ГПК України.

На відміну від ГПК України ч. 2 ст. 133 ЦПК України формулює види запобіжних заходів як невиключний перелік та прямо передбачає, що суд має право застосувати й інші способи забезпечення доказів.

Стаття 135 ЦПК України врегульовує порядок розгляду заяви про забезпечення доказів. Так, заява про забезпечення доказів розглядається судом, який розглядає справу, а якщо позов ще не пред’явлено, – місцевим загальним судом, у межах територіальної підсудності якого можуть бути вчинені процесуальні дії щодо забезпечення доказів, аналогічні вимоги щодо територіальної підсудності застосовуються господарськими судами відповідно до ч. 1 ст. 434 ГПК України.

Заява про забезпечення доказів розглядається протягом п’яти днів з дня її надходження з повідомленням сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 2 ст. 135 ЦПК України), а господарським судом – в дводенний термін (ч. 1 ст. 434 ГПК України), при цьому присутність цих осіб в обох випадках є необов’язковою. Видається, що такі стислі строки розгляду вказаної заяви цілком відповідають вимогам миттєвості ч. 6 ст. 50 Угоди ТРІПС та є ефективними, оскільки дозволяють особам зберегти докази та припинити подальші правопорушення у галузі авторського права.

Суб’єктний склад осіб, які повинні виконувати вжиті господарським судом запобіжні заходи, повинен визначатися змістом ухвали господарського суду про вжиття запобіжних заходів.

Щодо порядку та способу виконання запобіжних заходів, то вони повинні визначатися відповідно до обраного запобіжного заходу (ст. 432 ГПК України), а витребування доказів за правилами ст. 38 ГПК України здійснюється господарським судом. Щодо огляду приміщень, в яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав та накладення арешту на майно, що належить особі, стосовно якої вжито запобіжні заходи, і перебуває в неї або в інших осіб, то вони відповідно до ч. 1 ст. 436 ГПК України здійснюються державним виконавцем в порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження»[124], на підставі відповідної ухвали господарського суду, яка є виконавчим документом.

Як зазначалося вище, процедури, що забезпечують дотримання прав інтелектукальної власності, повинні бути рівними та справедливими (ч. 2 ст. 41 Угоди ТРІПС), тому запобіжні заходи повинні бути адекватними. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, видається, повинна визначатися його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності повинна здійснюватися судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Тому важливою гарантією дотримання законних прав і інтересів особи, проти якої застосовуються запобіжні заходи та, одночасно, певною гарантією утримання заявником від зловживання процесуальним правом є можливість відшкодування шкоди, завданої вжиттям запобіжних заходів.

Так, відповідно до ст. 4310 ГПК України у випадку припинення запобіжних заходів або у випадку відмови заявника від позову, або у випадку набрання законної сили рішенням щодо відмови у задоволенні позову особа, щодо якої вжито запобіжних заходів, має право на відшкодування шкоди, завданої вжиттям цих заходів.

У разі внесення заявником застави відшкодування шкоди, завданої вжиттям запобіжних заходів, в першу чергу здійснюється за рахунок цієї застави.

Видається, що відшкодування шкоди не повинно застосовуватися автоматично, оскільки автор лише підозрює певну особу у вчиненні цивільного правопорушення. Крім того, наприклад, існують винятки з авторського права (вільне викорстання творів без згоди автора та без виплати йому винагороди бібліотеками, навчальними закладами тощо), тому правомірність таких винятків буде встановлено лише під час судового розгляду справи.

Наявність шкоди повинна бути доведена саме особою, проти якої вживалися запобіжні заходи. Шкода повинна бути реальною, а не вірогідною та підтверджуватися доказами відповідно до розділу V «Докази» ГПК України або главою 5 ЦПК України. На ці правовідносини повною мірою повинні поширюватися компенсаційні цивільно-правові засади відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 433 ГПК України після подання заявником позовної заяви запобіжні заходи діють як заходи забезпечення позову.

Таким чином, можна підсумувати, що нормотворча діяльність СОТ прямо впливає на формування законодавства України у галузі охорони прав інтелектуальної власності. Тимчасові запобіжні заходи, що застосовуються судами відповідно до приписів ЦПК України та ГПК України, цілком відповідають нормі та духу європейського та світового законодавства.

Відповідно до Директиви Європейського Парламенту та Ради 2004/48/EС від 29 квітня 2004 р. про забезпечення дотримання прав інтелектуальної власності відбулося розширення кола осіб, для яких має визначатися право на застосування відповідних заходів, процедур та засобів. Крім суб’єкта права інтелектуальної власності, інших осіб, які мають право на використання прав інтелектуальної власності, організацій колективного управління до них включено професійні організації, за якими визнано у встановленому порядку право представництва суб’єктів прав інтелектуальної власності.

Разом з тим відповідно до глави 17 ЦК України можливість професійним організаціям представляти інтереси суб’єктів права інтелектуальної власності існувала завжди, що могла здійснюватися на підставі статутних положень таких організацій або за інститутом представництва.

З аналізу ст.7 Директиви Європейського Парламенту та Ради 2004/48/EС від 29 квітня 2004 р. про забезпечення дотримання прав інтелектуальної власності вбачається, що вона ґрунтується на положеннях ст. 43 Угоди ТРІПС та визначає необхідність забезпечення можливості постановлення рішення на вимогу однієї з сторін про надання доказів, що мають істотне значення для справи при порушенні прав інтелектуальної власності, та перебувають у іншої сторони без шкоди для охорони конфіденційності даних. Більш того, на прохання однієї з сторін суд може постановити рішення про передачу банківських, фінансових або комерційних документів, які перебувають у протилежної сторони, без шкоди для охорони конфіденційності даних.

Видається, що зазначені положення в цілому відповідають ст.137 ЦПК України та ст. 38 ГПК щодо витребування доказів. Разом з тим ні ЦПК України, ні ГПК України прямо не визначають відповідні механізми збереження конфіденційності таких доказів. Дозволяється закритий розгляд справи, коли це стосується охорони державної, комерційної або банківської таємниці, або коли сторони чи одна з сторін обґрунтовано вимагають конфіденційного розгляду справ (ст. 44 ГПК України, ч. 3 ст. 6 ЦПК України). Щодо обов’язку сторони, якій стала відома інформація, що містить в собі комерційну або банківську таємницю, то, видається, доцільно, щоб суд попереджав сторони про заборону поширення таких відомостей, а також про відповідальність про незаконне поширення такої таємниці. При публікації судових рішень на вимогу однієї зі сторін інформація, що містить банківську та комерційну таємницю, може не публікуватися, а рішення публікуватися частково.

Щодо підсудності зазначених заяв, то слід зазначити, що юрисдикція судів щодо цивільних та комерційних суперечок визначається згідно із Брюссельською конвенцією 1968 р.[125], відповідно до якої, якщо відповідач не є доміцилієм у державі-члені, юрисдикція визначається національним правом кожної держави-члена. Щодо делікту або квазіделікту, згідно із ст. 5 (3) Конвенції, суперчки мають визначатися судом місця, де мало місце заподіяння шкоди. Зазначене правило є альтернативою для позивача, який відповідно до ст. 2 Конвенції може подати позов до суду держави-члена, де є доміцилій-відповідач.

Зазначимо, що збереження доказів в редакції Угоди ТРІПС відрізняється за змістом від забезпечення доказів у ЦПК України. Так, у ст. 50 Угоди ТРІПС, розвинутій у ст. 7 Директиви Європейського Парламенту та Ради 2004/48/EС від 29 квітня 2004 р. про забезпечення дотримання прав інтелектуальної власності, під збереженням доказів розуміється опис з вилученням або без вилучення зразків, конфіскація товарів, матеріалів та інструментів, що використовувалися у їх виробництві, пов’язаних з ними документів. Наведені дії ближчі до видів забезпечення позову, визначених ЦПК України. Єдине, що збігається з такими діями із способів забезпечення доказів, – є огляд доказів, в тому числі за їх місцезнахоженням. Разом з тим ЦПК України визначає, що судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, що дає змогу приймати рішення про вилучення зразків тощо, однак без надання заявником застави або інших гарантій та без відшкодування заявником шкоди у зв’язку з безпідставним забезпеченням доказів.

Крім того, усупереч ст. 50 (4) Угоди ТРІПС ЦПК України не передбачає негайного повідомлення сторони, інтересів якої це торкається, про прийняття заходів забезпечення доказів, коли заява про забезпечення доказів розглядається без повідомлення особи, щодо якої просять вжити заходів забезпечення.

Доцільно доповнити ст. 151 «Підстави забезпечення позову» ЦПК України положенням щодо запровадження забезпечення позову у випадках запобігання порушень права інтелектуальної власності. Таке доповнення, з іншого боку, було б реалізацією вимоги ст. 432 ЦК України щодо можливості суду у випадках та порядку, встановлених законом, постановити рішення про застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності.

[1] Про авторське право та суміжні права: Закон України від 23 грудня 1993 року № 3792-XII: Офіц. текст із змінами станом на 1 жовтня 2007 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 43. – Ст. 214.

[2] Сергеев А. П. Авторское право России. СПб., 1994. – С.151.

[3] Бурлаков С. Ю. Кінематографічний твір як об’єкт права інтелектуальної власності: автореф. дис. на соиск. научн. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.03 «Гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право» / С. Ю. Бурлаков. – К., 2008. – С.12 – 13.

[4] Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): [учеб. для вузов] / Калятин В. О. – М.: Изд-во НОРМА, 2000. – С. 81.

[5] Там само. – С. 82.

[6] Там само.

[7] Видається, що необхідно відмежовувати випадки використання фіксації, наприклад, коли здійснюється показ репродукції, а не оригіналу, коли слухач чує запис співу, а не безпосереднє виконання співака тощо.

[8] Щербакова Н. В., Лукьянова Е. Г., Скурко Е. В. Правовая система России в условиях глобализации и региональной интеграции: Обзор материалов «круглого стола» // Государство и право. – 2004. – № 12. – С. 86.

[9] Абдуллин А. И. Право интеллектуальной собственности в Европейском Союзе: генезис, унификация, перспективы развития: Автореф. дис. … докт. юрид .наук. – М., 2006. – С. 9 – 10.

[10] A single market for citizens. Interim to the 2007 Spring European Council (A vision for the single market of the 21st century) // http://ec.europa.eu/internal_market/index_en.htm.

[11] Бард А., Зондерквист Я. Неотoкратия. Новая правящая элита в жизни после капитализма: Пер с анг. В. Мишучкова. – СПб.: Стокгольмская школа экономики в Санкт-Петербурге, 2004 – С.58.

[12] Конституція України: Основний закон України від 28 червня 1996 року № 254к/96-ВР // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.

[13] Маракешское соглашение об основании Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 года (по состоянию на 20 октября 2006 года) [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http: //www.bestpravo.ru/ fed1994/ data03/ tex14241.htm. – Заголовок з екрану.

[14] Бершадський О. Поняття системи міжнародної охорони авторських прав // Право України. – 2001. – № 11. – С. 65 – 66.

[15] Там само. – С.66.

[16] Лунц Л. А. Международное частное право. – М., 1970. – С. 90.

[17] Бершадський О. Поняття системи міжнародної охорони авторських прав // Право України. – 2001. – № 11. – С. 66.

[18] Там само. – С. 66.

[19] Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів. Паризький акт від 24 липня 1971 року, змінений 2 жовтня 1979 року: Офіц. текст із змінами станом на 1 січня 1999 року / Інтелектуальна власність в Україні: правові засади та практика: У 4 т. / Акад. прав. наук України, Держ. патент. відомство України, Держ. агентство України з авт. і суміж. прав; За заг. ред. О. Д. Святоцького. – К.: Вид. Дім «Ін Юре», 1999. – Т. 1: Право інтелектуальної власності. – С. 186 – 224; Про приєднання України до Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (Паризький акт від 24 липня 1971 року, змінено 2 жовтня 1979 року): Закон України від 31 травня 1995 року № 189/95-ВР // Відомості Верховної Ради України. – 1995. – № 21. – Ст. 155.

[20] Всесвітня конвенція про авторське право, прийнята 6 вересня 1952 року: Офіц. текст станом на 1 жовтня 2007 р. // Офіційний вісник України. – 2006. – № 46. – Ст. 3104.

[21] Бершадський О. Поняття системи міжнародної охорони авторських прав // Право України. – 2001. – № 11. – С. 67 – 68.

[22] Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності // Результати Уругвайського раунду багатосторонніх торговельних переговорів: тексти офіційних документів. – К.: Вимір, Секретаріат Міжвідомчої комісії з питань вступу до СОТ, 1998. – С. 336 – 370. Угода ТРІПС укладена 15 квітня 1994 року, набула чинності 1 січня 1995 року.

[23] Угода про партнерство та співробітництво між Україною та Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами від 16 липня 1994 року // Міжнародне приватне право. Міжнародні договори України. Том 1 / Відп. ред. та упорядники А. Довгерт та В. Крохмаль. – К.: Port-Royal, 2000. – С. 826 – 871; Про ратифікацію Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами: Закон України від 10 листопада 1994 року № 237/94-ВР // Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 46. – Ст. 415.

[24] Тимчасова угода про торгівлю та торговельні відносини між Європейським Співтовариством, Європейським співтовариством з вугілля та сталі та Європейським співтовариством з атомної енергії, з одного боку, і Україною, з іншого від 1995 р. // Official Journal. – 1995/12/23. – № L311. – P. 2.

[25] Директива Ради 91/250/ЄЕС від 14 травня 1991 року про правову охорону комп’ютерних програм // Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України / За ред. Ю. М. Капіци: кол. авторів: Ю. М. Капіца, С. К. Ступак, В. П. Воробйов та ін. – К.: Видавничий Дім «Слово», 2006. – С.686 – 692.

[26] Директива Ради 93/83/ЄЕС від 27 вересня 1993 року про координацію деяких положень авторського права і суміжних прав за застосування їх до супутникового мовлення та кабельної ретронсляції // Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України / За ред. Ю. М. Капіци: кол. авторів: Ю. М. Капіца, С. К. Ступак, В. П. Воробйов та ін. – К.: Видавничий Дім «Слово», 2006. – С.708 – 715.

[27] Директива Ради 93/98/ЄЕС від 29 жовтня 1993 року про гармонізацію строку охорони авторського права і деяких суміжних прав // Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України / За ред. Ю. М. Капіци: кол. авторів: Ю. М. Капіца, С. К. Ступак, В. П. Воробйов та ін. – К.: Видавничий Дім «Слово», 2006. – С.701 – 707.

[28] Директива Ради 92/100/EС від 19 листопада 1992 року про право на прокат, право на позичку та деякі суміжні права у сфері інтелектуальної власності // Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України / За ред. Ю. М. Капіци: кол. авторів: Ю. М. Капіца, С. К. Ступак, В. П. Воробйов та ін. – К.: Видавничий Дім «Слово», 2006. – С. 693 – 700.

[29] Директива Європейського парламенту та Ради 96/9 ЄС від 11 березня 1996 року про правову охорону баз даних // Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України / За ред. Ю. М. Капіци: кол. авторів: Ю. М. Капіца, С. К. Ступак, В. П. Воробйов та ін. – К.: Видавничий Дім «Слово», 2006. – С.716 – 724.

[30] Директива Європейського парламенту та Ради 2001/29/EС від 22 травня 2001 року про гармонізацію певних аспектів авторського права та суміжних прав у інформаційному суспільстві // Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України / За ред. Ю. М. Капіци: кол. авторів: Ю. М. Капіца, С. К. Ступак, В. П. Воробйов та ін. – К.: Видавничий Дім «Слово», 2006. – С.725 – 741.

[31] Директива Європейського парламенту та Ради 2001/84/EС від 27 вересня 2001 року про право слідування на користь авторів оригінального твору мистецтва // Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України / За ред. Ю. М. Капіци: кол. авторів: Ю. М. Капіца, С. К. Ступак, В. П. Воробйов та ін. – К.: Видавничий Дім «Слово», 2006. – С.742 – 746.

[32] Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу: Закон України від 18 березня 2004 року № 1629-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2004. – № 29. – Ст. 367.

[33] Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року № 435-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 40 – 44. – Ст. 356.

[34] Господарський кодекс України: Закон України від 16 січня 2003 року № 436-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 18 – 22. – Ст. 144.

[35] Энтин В. Авторское право и смежные права в европейском праве // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2004. – № 11. – С. 53.

[36] Там само.

[37] Там само. – С. 54.

[38] Слід зазначити, що на дискотеці в більшості виконувався англомовний репертуар.

[39] Энтин В. Авторское право и смежные права в европейском праве // ИС. Авторское право и смежные права. – 2004. – № 11. – С. 54.

[40] Там само.

[41] Там само. – С. 54 – 55.

[42] Там само. – С. 55.

[43] Директива Європейського Парламенту та Ради 2004/48/EС від 29 квітня 2004 р. про забезпечення дотримання прав інтелектуальної власності // OJ L 157/45, 30.04.2004.

[44] Сергеев А. П. Авторское право России. – СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 1994. – С. 281.

[45]Там само. – С. 287.

[46] Варул П. А. О защите субъективных гражданских прав // Тезисы докладов республиканской конференции «Роль права в деле повышения благосостояния советских граждан в свете решений XXVII съезда КПСС». Том. 1. – Тарту. – 1987. – С. 120.

[47] Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – М.: Юрид. лит., 1972. – С. 156.

[48] Варул П.А. О защите субъективных гражданских прав //Тезисы докладов республиканской конференции «Роль права в деле повышения благосостояния советских граждан в свете решений XXVII съезда КПСС». Том. 1. – Тарту. – 1987. – С. 120.

[49] Там само. – С. 122.

[50] Про кінематографію: Закон України від 13 жовтня 1998 року № 9/98-ВР: Офіц. текст із змінами станом на 1 жовтня 2007 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1998. – № 22. – Ст. 114.

[51] Про телебачення і радіомовлення: Закон України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII // Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 10. – Ст. 43.

[52] Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні: Закон України від 16 листопада 1992 року № 2782-XII // Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 1. – Ст.1.

[53] Про видавничу справу: Закон України від 5 червня 1997 року № 318/97-ВР // Відомості Верховної Ради України. – 1997. – № 32. – Ст. 206.

[54] Проблеми форми, порядку та способів захисту цивільних прав були досліджені та обґрунтовані достатньою мірою в юридичній літературі різних часів [38, 43 – 47], тому їх спеціальний аналіз в даному дослідженні не проводитиметься.

[55] Про архітектурну діяльність: Закон України від 20 травня 1999 року № 687-XIV // Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 31. – Ст. 246.

[56] Мусияка В.Л. Важнейшие правовые формы защиты субъективного авторского права // Проблемы социал. законности: Республиканский межведомственный науч. сб. – 1987. – Вып. 20. – С. 72 – 73.

[57] Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. – М.: Проспект, 1996. – С. 338.

[58] Перед виходом кінотвору на ринок заздалегідь розробляється стратегія формування інтересу публіки до кінофільму, створення його популярності, участі у кінофестивалях тощо. Така підготовка до першого показу кінофільму є основою формування майбутніх прибутків. Саме тому момент оприлюднення кінотвору приймається не одноосібно, а вирішується колективно.

[59] Матвеев Г. К. Основания гражданско-правовой ответственности. – М.: Знания, 1970. – С. 253.

[60] Дозорцев В. А. О завершении работы над гражданским кодексом // Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сб. статей / Исслед. центр частного права. – М.: Статут, 2003. – С. 396.

[61] Гражданское право: Учеб. – Ч. 1. – Изд. третье, перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ПРОСПЕКТ, 1998. – С. 573.

[62] Матвеев Г. К. Вина в советском гражданском праве. – К.: Изд. Киевск. гос. ун-та, 1955 – С. 112.

[63] Иоффе О.С. Основы авторского права: Учеб. пособие. – М.: Знание, 1969. – С. 57.

[64] Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України / За ред. Ю. М. Капіци: кол. авторів: Ю. М. Капіца, С. К. Ступак, В. П. Воробйов та ін. – К.: Видавничий Дім «Слово», 2006. –
С. 417 – 418.

[65] Підопригора О. А., Підопригора О. О. Право інтелектуальної власності України: Навч. посіб. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – С. 58.

[66] Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – 3-е изд., перераб. и доп. – М: Проспект, 1998. – Ч. 1. – С. 286.

[67] Цивільний процесуальний кодекс України: Закон України від 18 березня 2004 року № 1618-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2004. – № 40 – 42. – Ст. 492.

[68] Штефан О. О. Позовне провадження у справах з авторських і суміжних правовідносин у цивільному судочинстві України: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / Інститут держави і права ім. В. М. Корецького Національної академії наук України. – К., 2000. – 19 с.

[69] Про затвердження Тимчасового положення про мінімальні ставки гонорару та авторської винагороди за фільми, що створюються за державним замовленням на кіностудіях України: Постанова Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2001 року № 1252 // Офіційний вісник України. – 2001. – № 39. – Ст. 1771; Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об’єктів авторського права і суміжних прав: Постанова Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року № 72 // Офіційний вісник України. – 2003. – № 4. – Ст. 129.

[70] Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України / За ред. Ю. М. Капіци: кол. авторів: Ю. М. Капіца, С. К. Ступак, В. П. Воробйов та ін. – К.: Видавничий Дім «Слово», 2006. – С.419.

[71] Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) от 1804 г. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.lEСifrance.gouv.fr/citoyen/uncode. ow?code=CCIVILL0.rcv. – Заголовок з екрана.

[72] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. – Т. 1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина; Ин-т государства и права РАН. – М.: Юрайт-Издат, 2004. – 1069 с.

[73] Підопригора О. А., Підопригора О. О. Право інтелектуальної власності України: Навч. посіб. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – С. 60.

[74] Гражданское уложение Германии = Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz: ввод. Закон к Гражд. уложенню ; пер. с нем. / [В. Бергман, введ., сост.] ; науч. редакторы – А. Л. Маковский [и др.]. – 2-е изд., доп. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – 816 с.

[75] Городов О. А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – С. 366.

[76] Гаврилов Э. П., Данилина Е. А. Комментарий к закону Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». – М.: Пресс, 2004. – С. 171.

[77] Варул П. А., Мамиофа И. Э. Проблемные вопросы разработки законодательства ответственности за несанкционированное тиражирование и распространение программных средств вычислительной техники // Правовые проблемы программирования вычислительной техники и изобретательства. Труды по социальным проблемам кибернетики. Ученые записки Тартуского государственного университета. – Тарту, 1988. – С. 77.

[78] Городов О. А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – С. 367.

[79] Гаврилов Э. П. Вступительная статья. Закон Российской Федерации об авторском праве и смежных правах. – М: БЕК, 1993. – С. 43.

[80] Мэггс П. Б., Сергеев А. П. Интеллектуальная собственность. – М.: Юристъ, 2000. – С. 143 – 145.

[81] О ставках авторского гонорара за нарушение авторского права: Постановление Народного комиссариата просвещения РСФСР от 8 июня 1930 года // Бюллетень Наркомпроса РСФСР. – 1930. – № 19.

[82] Рясенцев В. Неимущественный интерес в советском гражданском праве // Учен. зап. Моск. юр. ин-та. – Вып. 1. – М.: Госюриздат, 1939. – С. 37, 44; Кабатов В. А. Советское авторское право на произведения изобразительного искусства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / Московский государственный университет им. М. В. Ломоносова. – М., 1954. – С. 14.

[83] Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. – Л.: Изд-во Ленингр. гос. ун-та, 1955. – С. 47.

[84] Торкановский Е. П. Личные и имущественные права авторов литературных произведений по советскому праву. Автореф. дис. … канд. юрид. наук / Всесоюзный заочный юридический институт. – Куйбышев, 1953. – С. 12.

[85] Кабатов В. А. Советское авторское право на произведения изобразительного искусства. Автореф. дис. … канд. юрид. наук / Московский государственный университет им. М. В. Ломоносова. – М., 1954. – С. 14.

[86] Гордон М. В. Советское авторское право. – М., Госюриздат, 1955. – С. 221.

[87] Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. – Л.: Изд-во Ленингр. гос. ун-та, 1955. – С. 292.

[88] Справедливо відмічав В. І. Корецький, що штраф за самовільне протиправне використання чужого твору відіграє дисциплінуючу роль, сприяє нормалізації авторських відносин в боротьбі з порушеннями авторського права (Корецкий В. И. Некоторые вопросы советского авторского права в Таджикской ССР // Ученые записки Тадж. госуд. ун-та. – Вып. 3. – Сталинабад, 1955. – Т. VIII. – Труды юрид. фак. – С. 55.).

[89] Дозорцев В. А. О завершении работы над гражданским кодексом // Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сб. статей / Исслед. центр частного права. – М.: Статут, 2003. – С. 400.

[90] Kur. GRUR Int. 2004, 821 (827); Dreier. GRUR Int. 2004, 706 (707 f.).

[91] Трунк А. Эффективная реализация прав интеллектуальной собственности в Европейском Союзе: Директива от 29 апреля 2004 года как инструмент для унификации гражданского процессуального права // Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: сборник статей / под ред. М. М. Богуславского и А. Г. Светланова. – М.: Волтерс Клувер, 2008. – С. 130.

[92] Большова А. К., Симкин Л. С. О развитии института компенсации за нарушение исключительных прав // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2004. – № 6. – С. 60 – 63; Тулубьева И. Взыскание компенсации за нарушение авторских и смежных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2001. – № 8. – С. 70 – 74; Погуляев В. Компенсация – особый способ защиты исключительных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2001. – № 12. – С. 48 – 53.

[93] Старженецкий В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2003. – № 8. – С.24 – 32; Старженецкий В. Компенсация за нарушение исключительных прав: возмещение убытков или штраф? // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2006. – № 1. – С. 62 – 68; Дозорцев В. А. О завершении работы над гражданским кодексом // Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сб. статей / Исслед. центр частного права. – М.: Статут, 2003. – С. 354 – 381.

[94] Бурлаков С. Ю. Проблеми стягнення грошової компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу при порушенні виключних прав на кінематографічний твір // Вісник господарського судочинства. – 2007. – № 3. – С. 121.

[95] Дзера О. В. Чи потрібна цивільно-правова конфіскація у новому ЦК України? // Еволюція цивільного законодавства: проблеми теорії і практики. Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. 29 – 30 квітня 2004 р., м. Харків. – К.: Академія правових наук, Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва; Науково-дослідний інституту інтелектуальної власності; Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, 2004 – С. 590.

[96] Акт об авторском праве Австрии [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.DomainUA.com.ua/law/dok/132.html. – Заголовок з екрану.

[97] Закон Германии об авторском праве от 9 сентября 1965 года (Urheberechtsgesetzes) (на английском языке) [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http:// http://www.copyrighter.ru/full/index.html?germanapisp. htm. – Заголовок з екрану.

[98] Акт об авторском праве Дании [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.DomainUA.com.ua/law/Dather.html. – Заголовок з екрану.

[99] Акт об авторском праве Греции [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.UNESCO.com/documents/grice.html. – Заголовок з екрану.

[100] Закон Италии об авторском праве [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.UNESCO.com/documents/italy1.html. – Заголовок з екрану.

[101] Акт об авторском праве Ирландии [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.UNESCO.com/documents/ireland.gov-law.html. – Заголовок з екрану.

[102] Закон Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.UNESCO.com/documents/Englandlaw.html. – Заголовок з екрану.

[103] Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар / За ред. розробників проекту Цивільного кодексу України. – К.: Істина. – С. 28; Цивільний кодекс України. Постатейний коментар у двох частинах. Частина 1. / Керівники авторського колективу та відповідальні редактори проф. А. С. Довгерт, проф. Н. С. Кузнєцова. – К.: Юстініан, 2005 – С. 30.

[104] Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності: Закон України від 22 травня 2003 року № 850-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 35 – С. 271.

[105] Amtsblatt der Europäishen Gemeinschaften (AB1. EС) // L 195, S. 16 ff, 2.6.2004.

[106] AB1. EС 2001 Nr.L 12, S.1 ff.

[107] Регламент від 29 травня 2000 р. // AB1. EС 2000 Nr.L 160, S.37 ff.

[108] Регламент від 28 травня 2001 р. // AB1. EС 2001 Nr.L 174, S.1 ff.

[109] Регламент від 21 квітня 2004 р. // AB1. EС 2004 Nr.L 143, S.15 ff.

[110] Stoll/Raible // (Hrsg). WTO-Handbuch (2003), Teil B, Rdz.159 ff.

[111] Видається, що основним документом, який підтверджує наявність у користувача (юридичної або фізичної особи) майнових прав на результат інтелектуальної діяльності є договір. Передання (відступлення) та надання майнових авторських прав здійснюється на підставі авторського договору, викладеного в письмовій формі на підставі ст. 1107, 427 ЦК України, ст. 31 – 33 Закону України «Про авторське право та суміжні права». Наявність між суб’єктами цивільних відносин, які оформлено шляхом укладення інших договорів, не може слугувати фактом передачі виключних прав. Наприклад, договір простого товариства не є підставою для виникнення майнових (виключних) авторських прав у учасника простого товариства, оскільки в цьому договорі відсутні істотні умови авторського договору про способи використання, територію, розмір винагороди тощо. Іншими доказами у справах про порушення майнових авторських прав можуть бути, наприклад, ефірна довідка, акт про фіксацію факту продажу контрафактної продукції, акт перевірки торговельної точки тощо.

[112] Відповідно до п.14 преамбули Директиви ЄС 2004/48/EС про реалізацію прав інтелектуальної власності від 29 квітня 2004 року правопорушення в комерційному масштабі буде тоді, коли особа вчиняє протизаконні дії з метою досягнення безпосередньої або опосередкованої економічної або комерційної вигоди.

[113] Трунк А. Эффективная реализация прав интеллектуальной собственности в Европейском Союзе: Директива от 29 апреля 2004 года как инструмент для унификации гражданского процессуального права // Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: сборник статей / под ред. М. М. Богуславского и А. Г. Светланова. – М.: Волтерс Клувер, 2008. – С. 113–131.

[114] Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів: інформаційний лист Вищого господарського суду України від 20 квітня 2007 року № 01-8/251 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: СD-диск: Ліга-закон.

[115] Слід зауважити, що Угода ТРІПС не перелічує жодних конкретних процесуальних дій, а лише встановлює критерії, яким такі дії повинні відповідати.

[116] Anton Piller KG v. Manufacturing Processes Ltd. [1976] 1 Ch. 55, [1976] R.P.C. 719.

[117] Аналогічними до англійського ордеру Антона Піллера (Anton Piller order) у законодавстві Франціє є інститут забезпечення доказів (saisiecontrefaçon).

[118] Universal City Studios Inc. v. Mukhtar & Sons [1976] F.S.R. 252.

[119] Mareva Compania Naviera SA v. International Bulk Carriers SA [1975] 2 Lloyd’s Rep. 509.

[120] Кодекс интеллектуальной собственности Франции: Литературная и художественная собственность /Российская академия наук. Сибирское отделение. Институт философии и права; Пер. с фр., коммент., предисл. С. В. Зыкова. – Новосибирск: Изд-во Сибирского отделения РАН, 2005. – 92 с.

[121] Слід зауважити, що Декретом Кабінету Міністрів України «Про державне мито» не передбачено розміру ставок державного мита із заяв про вжиття запобіжних заходів. Тому до внесення відповідних змін до зазначеного Декрету господарський суд не має правових підстав для винесення ухвали про залишення такої заяви без руху у зв’язку з тим, що її не оплачено державним митом (ч. 1 ст. 435 ГПК України). Сплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу із заяв про вжиття запобіжних заходів законом не передбачено.

[122] Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності: Рекомендації президії Вищого господарського суду України від 10 червня 2004 року № 04-5/1107 // Господарське судочинство в Україні: Судова практика. Захист прав інтелектуальної власності / Упоряд.: В. С. Москаленко (кер.) та ін.; Відп. ред. Д. М. Притика. – К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004. – С. 701 – 702.

[123] Там само.

[124] Про виконавче провадження: Закон України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV // Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 24. – Ст. 207.

[125] Convention of September 1968 on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters (consolidated version), OJ C 27, 26.1.1998.

Оставьте ответ